Введение

Уже более ста лет в российской правовой науке уголовного права идет спор о пределах судейского усмотрения при индивидуализации наказания. Такие представители как Н.С.Таганцев, П.И. Люблинский, И.Я. Фойницкий и многие другие пытались найти решение для данной проблемы, что и послужило поводом для написания данной работы.

Актуальность выбранной темы курсовой работы обусловлена тем, что в последнее время все больше авторов возвращаются к проблеме судейского усмотрения в уголовном праве. Это обусловлено теми фактами, что данное явление практически не изученным, а также с проблемой релевантности законных решений суда.

Столь частое проявление проблемы судейского усмотрения на практике обусловлено:

а) предоставлением законодателем возможности оценивать юридические факты по усмотрению правоприменителя;

б) наличием в УК управомочивающих норм, природа которых уже сама по себе предполагает некоторую альтернативность решений правоприменителя

в) вариативностью назначения наказания, поскольку любая из санкций действующего УК предполагает выбор судьей его конкретного вида и размера для осужденного;

г) дефектами законодательной техники, которые заключаются, например, в использовании неясных формулировок или неточных терминов, могущих порождать различные по содержанию акты толкования.

Объектом данного исследования является проблема судейского усмотрения при назначении наказания.

Предметом исследования выступают: уголовно-правовые нормы, судебная практика по ч.1 ст.162 УК РФ, научные работы в виде монографий, статей, учебников по разрабатываемой проблеме.

Методологической основой исследования послужили такие методы как: сравнительно-правовой, исторический, специально-юридический и другие приемы обобщения научного материала.

Теоретическую основу курсовой работы составляли труды: Н.С. Таганцева, П.И. Люблинского,Ю.В. Грачевой, Д.Б. Абушенско, А. Барака и других авторов.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы.

Сущность и понятие судейского усмотрения

Основной проблемой Судейского усмотрения в российской юридической науке можно выделить недостаточность надлежащего внимания данному явлению. Хотя некоторые аспекты исследовались специалистами разных областей права, фундаментальные теории, к сожалению, сотворены не были. Д.Б. Абушенский в своей работе «Судейское усмотрение в гражданском и арбитражном процессе» пишет, «несмотря на кажущееся обилие публикаций по данной проблеме, с достаточным основанием можно утверждать, что научное исследование собственно проблемы судейского усмотрения (т.е. работ, в которых бы анализу подвергалась правовая природа усмотрения, а также предпринимались попытки какого-либо сравнительного анализа с другими схожими правовыми явлениями) не так уж и много».

Из-за недостаточной изученности проблем судейского усмотрения нет точного подхода к определению данного понятия. И это не удивительно, ведь в каждом конкретном случае судья выступает в качестве арбитра, имеющего свои ценностные основы. Так, например, А.П. Корнеев предлагал следующее определение: «Судейское усмотрение - это предоставляемое суду полномочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь определенных указаний закона, и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу». Как верно подметил автор, единственным источником судейского усмотрения может быть закон, следовательно, к применению к уголовно-правовым нормам возможность судейского усмотрения устанавливаются только Уголовным кодексом.

Председатель Верховного Суда Израиля Аарон Барак в своей фундаментальной работе указывал, что судейское усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна, и это определение, по его мнению, предполагает, что судья будет действовать не механически, а станет взвешивать все за и против. При этом названное сознательное использование полномочий не определяет судейское усмотрение, а только предполагает, что судья будет действовать в рамках своего усмотрения. Таким образом, у судьи появляется свобода выбора из закрытых альтернатив, предусмотренных законом, ибо цель использования управомочивающих норм в уголовном праве есть максимально точное применение положений уголовного закона к конкретной жизненной ситуации.

Ю.В. Грачева определяла судейское усмотрение в уголовном праве как осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств в совершении преступления, а также основ морали.

Усмотрение нельзя связывать с отдельными разновидностями норм, поскольку в данном вопросе большую роль играет структурный элемент нормы. Однако, необходимо учитывать характер самого объекта посягательства, так как именно эта категория выступает основой для вынесения приговора.

М.Д. Шаргородский отмечал, что «проблема построения диспозиций и санкций в уголовном законодательстве связана с вопросом судейского усмотрения». Он выявил закономерности соотношения диспозиции и рамок санкций, с пределами судейского усмотрения. Автор также утверждал, что «между формой диспозиции и формой санкции имеется непосредственная диалектическое взаимодействие, заключающееся в том, что широкие диспозиции требуют широких рамок относительно определении санкций, и, напротив, абсолютно определенные санкции применимы лишь в узких рамках диспозиций». Однако следует понимать, что описательные диспозиции напрямую зависят от оценочных понятий, а те в свою очередь от правосознания лица, применяющего ту или иную норму. Таким образом, законодатель дает возможность максимально учесть факторы конкретного деяния и дать соответствующую оценку.

Но не все авторы согласны с тем, что оценочные понятия предполагают судейское усмотрение. Д.Б. Абушенко пишет «Понимание свободы (в осуществляемой по усмотрению деятельности правоприменителя) как возможности легитимного выбора, как права выбора, противоречит классическим философским правовым подходам к свободе (Г.В.Ф Гегель и др.), когда волевые моменты любого субъекта, включая правоприменителя, становятся подчиненными необходимости и утрачивают определяющее значение ». Однако автор в дальнейшем приходит к выводу, что «следуя сложившемуся уголовно-правовому подходу к пониманию свободы воли, полагаем возможным использование термина «свобода» и применительно к деятельности суда ».

Таким образом, судейское усмотрение можно определить как свободу выбора при принятии решения в рамках Уголовного закона, но свобода должна соответствовать требованиям законности, справедливости и обоснованности.

Например, в соответствии со ст.76 УК, лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный последнему вред. Из этого следует, что у правоприменителя появляется выбор из двух вариантов: освободить или не освободить виновного от уголовной ответственности. Но надо понимать, что выбор может быть не столь очевиден и должен быть разграничен некими рамками. Это характерно для норм, где используются оценочные суждения. Вот что говорит А. И.Рарог на эту тему: «если оценочный признак сформулирован как иные тяжкие последствия, замыкающий законодательный перечень конкретно обозначенных последствий, относимых к тяжким, то к иным тяжким последствиям следует относить последствия, состоявшие в причинении вреда тем же или сходным непосредственным объектом причинение ущерба ». Следовательно, примерными рамками могут служить непосредственные объекты, которые и ограничивают свободу выбора и с этим сложно не согласиться. Например, если субъективная сторона преступления есть «совершение взрыва или поджога», то под иными общественно опасными действиями следует понимать действия равнозначные.

Следует обратить внимание на то, что судейское усмотрение предполагает определенный выбор из множества решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, справедливости и обоснованности, однако нужно понимать, что все решения могут быть законными, но не все справедливыми. «Оценить решение суда с точки зрения справедливости и обоснованности к конкретному уголовному делу со всей спецификой обстоятельств и качеств личности». Следовательно, все решения, из которых правоприменитель может сделать выбор, в равной степени являются законными, но только один из них для определения наказания будет справедливым. В этом проявляется гибкость законодательства.

Но тут же встает вопрос о произволе в судейском усмотрении. Можно ли ставить знак равенства между судебным произволом и произвольным усмотрением? Что делать если правоприменительный акт укладывается в законодательные рамки, но противоречит «духу закона»? Можно ли тут говорить о судейском произволе? В.Н. Дубровский отрицательно отвечает на этот вопрос, полагая, «что между решением, основанным на усмотрении, и произволом есть существенная разница. В первом случае орган уполномочен правом, и издаваемый им акт не выходит за рамки закона; во втором - действия органа не связаны с правом».

Вопрос соотношения судейского усмотрения и произвола решается с помощью иерархичной судебной структуры. Возможности контроля вытекают из того, что нигде в законодательстве не определено, что судейское усмотрение - полномочие суда первой инстанции. Но что тогда является объектом контроля? По мнению Д.Б.Абушенко, в судейском усмотрении поддаются контролю:

«1. Мотивы, которыми руководствовался суд, придавая юридическое значение определенному обстоятельству

2. Собственно сами обстоятельства, которым было придано юридическое значение

3. механизм соотнесения каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов (за исключением случаев, когда механика выбора конкретного варианта уже изложен в норму)»

Специфика контроля за решением вынесенное с опорой на судейское усмотрение состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя о справедливом наказании. Иными словами это соотнесение своих представлений о разумном, справедливом с представлениями других субъектов об этой категории. Но тогда возникает вопрос, возможно ли отменить приговор на основании судейского усмотрения по тем мотивом, что нижестоящий суд не корректно выявил фактические обстоятельства, которые, по мнению вышестоящей инстанции, значения не имеют?

Однозначно ответить на этот вопрос достаточно сложно. С одной стороны судейской контроль может исключать само право выбора и, следовательно, усмотрение нижестоящих судов, а с другой законодатель сам в праве решить, возможно ли подобное усмотрение в угоду более справедливого приговора. Использовать абсолютно определенное регулирование в наших реалиях представляется крайне сложно, ибо существует огромное количество объективных причин, не позволяющих этого сделать. Вторая модель реализовано в Российской Федерации и предоставляет суду первой инстанции право на усмотрение, возложив контроль на вышестоящие судебные органы. Но и тут возникает вопрос о пределах вмешательства высших судебных органов в решения нижестоящих, принятых на основе судейского усмотрения.

Статья 126 Конституции РФ гласит: «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики».

Как видно из данной статьи, разъяснения пленума Верховного Суда не несут в себе обязательный характер, но, тем не менее, об определенной степени «императивности» говорить можно.

Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Отечественный законодатель просто не учел, что в случае глобальной подконтрольности применяемых на основе судейского усмотрения актов предоставленная правоприменителю свобода усмотрения может быть заменена решениями высших судебных инстанций.

Следовательно, не отрицая судебного контроля, необходимо ограничить такой контроль определенными рамками.

Ю.В. Грачева предлагает следующие правила для решения данной проблемы:

«Во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрении нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения.

Во-вторых, такое вмешательство оправданно, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершения преступления

В-третьих, предметом судейского контроля должны быть решения, вынесенные на основе судейского усмотрения которые не согласуются с общепринятой теорией уголовного права и судебной практикой трактовки законодательной терминов

В-четвертых, контроль над судейским усмотрением обязателен в тех случаях, когда принятое на основе судейского усмотрения решение не отвечает требованиям законности и справедливости».

Подводя промежуточный итог, можно выделить следующее:

На мой взгляд, такому явлению как судейское усмотрение нельзя дать определение, способное раскрыть данное понятие со всех сторон. Во многих случаях судьи сами не могут понять мотивов своих решений, что и влечет огромное количество ошибок. Но самое удачное определение этому понятие было дано Ю.В. Грачевой. «Судейское усмотрение в уголовном праве есть осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств в совершении преступления, а также основ морали».

Признаки судейского усмотрения:

Относительная свобода выбора при принятии решения, связанная с применением нормы уголовного права к конкретному жизненному случаю

Ограниченность свободы выбора пределами, очерченными законом

Возможность выбирать из нескольких решений, каждое из которых было бы законным, справедливым и обоснованным.

Обязательность учета конкретных обстоятельств совершенного преступления, отражающих специфику реального уголовного дела.

3. Судейский контроль за решениями, принятым на основе усмотрения правоприменителя, должен осуществляться в соответствии со следующими правилами:

во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрение нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения;

во-вторых, такое вмешательство оправданно, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершенного преступления

в-третьих, предметом судейского контроля должны быть решения, вынесенные на основе усмотрения, которые не согласуются с общепринятой в теории уголовного права и судейской практике трактовке законодательных терминов

в-четвертых, контроль над судейским усмотрением обязателен в случаях, когда принятое на основе решение не отвечает требованиям законности и справедливости.

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

240 руб. | 75 грн. | 3,75 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Автореферат - 240 руб., доставка 1-3 часа, с 10-19 (Московское время), кроме воскресенья

Грачева Юлия Викторовна. Судейское усмотрение в уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08: Москва, 2002 199 c. РГБ ОД, 61:02-12/673-8

Введение

Глава I . Судейское усмотрение: понятие, признаки, значение

1. Понятие, признаки и основания судейского усмотрения 14

2. Правосознание в механизме реализации судейского усмотрения 37

Глава II. Уголовно-правовая норма и судейское усмотрение

I Виды уголовно - правовых норм и судейское усмотрение 60

2. Элементы уголовно-правовой нормы и судейское усмотрение 84

3. Законодательное описание признаков состава преступления и судейское усмотрение 104

Глаиа III. Пути законодательного ограничения судейского усмотрения

I. Понятие законодательной техники как средства ограничения судейского усмотрения 128

2. Язык закона как совокупность законодательных средств ограничения судейского усмотрения 134

3 Приемы законодательной техники как инструменты легального ограничения судейского усмотрения 144

Заключение 163

Библиографический список 170

Введение к работе

Актуальность исследования. В последнее время все больше отечественных и зарубежных ученых обращаются к проблеме судейского усмотрения в праве. Это обусловлено двумя обстоятельствами. Во-первых, данное явление в праве практически не изучено. Отсутствуют комплексные научные разработки, а те работы, которые уже имеются, затрагивают лишь отдельные аспекты рассматриваемого вопроса. Во-вторых, при разрешении любого уголовного дела судья сталкивается с проблемой выбора одного из нескольких законных решений по делу. Столь частое проявление проблемы судейского усмотрения на практике обусловлено:

предоставлением законодателем возможности оценивать юридические факты по усмотрению правоприменителя, но в определенных пределах. Например, судья по своему усмотрению решает вопрос, причинен ли гражданину значительный ущерб в результате кражи &VO имущества (п. «г» ч.2 ст. 158 УК);

наличием в УК управомочивающих норм, природа которых уже сама по себе предполагает некоторую альтернативность решений правоприменителя. Например, ст. 76 УК закрепляет право лица, применяющего эту норму, при наличии предусмотренных в ней оснований, по своему усмотрению решить, возможно ли освобождение лица от уголовной ответственности;

вариативностью назначения наказания, поскольку любая из санкций действующего УК предполагает выбор судьей его конкретного вида и размера для осужденного;

дефектами законодательной техники, которые заключаются, например, в использовании неясных формулировок или неточных терминов, могущих порождать различные по содержанию акты толкования. Например, специальные виды освобождения от уголовной

ответственности, закрепленные в примечаниях к некоторым статьям Особенной части УК, сформулированы таким образом, что не ясно, как поступить в случае, если в действиях лица помимо общественно опасного деяния, от ответственности за которое оно освобождается на основании такого примечания, содержится еще и другое преступление.

Несмотря на то, что при рассмотрении уголовных дел судья
обладает некоторой свободой в принятии решений, это не означает,
что оно не должно быть законным и справедливым. Поэтому судей
ское усмотрение не может быть ничем не ограничено, а наоборот,
должно иметь установленные законом пределы. Проблема таких
пределов сводится к поиску оптимального соотношения между свя
занностью правоприменителя жесткими рамками уголовно-
правовой нормы и свободой выбора одного из законных решений.
Предоставление правоприменителю слишком широких рамок усмот
рения может поколебать уверенность в законности принятых реше
ний Напротив, чрезмерное ограничение усмотрения (или полное
его исключение) не позволило бы учесть судье индивидуальные
особенности совершенного деяния, тем самым был бы нарушен
принцип справедливости.

Таким образом, вопрос о понятии, основании, признаках и пределах усмотрения в правоприменительной деятельности, в частности судейского усмотрения, имеет большое теоретическое и практическое значение, что обусловливает актуальность исследования.

Состояние научной разработки проблемы. На настоящий момент не существует работ в уголовном праве, специально посвященных комплексному анализу вопросов судейского усмотрения. В той или иной мере эта проблема затрагивается в исследованиях Т.В. Кашаниной, М.И. Ковалева, Л.Л. Кругликова, В.В. Питецкого А.И. Рарога, Г.Т. Ткешелиадзе, М.Д. Шаргородского, Б.В. Яцеленко и др.

Вместе с тем, следует отметить, что в других отраслях юридической науки уже имеются несколько работ, специально посвященных судейскому усмотрению. Так, были защищены кандидатские диссертации: по гражданскому процессу - О.А. Папковой («Судейское усмотрение в гражданском процессе», Москва, 1997 г.), ДБ Абушепко («Судейское усмотрение в гражданском процессе», Екатеринбург, 1998 г.); по теории права - В.Г. Антроповым («Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование: Логико-семантический аспект», Волгоград, 1995 г.); по административному праву и государственному управлению - В.Н. Дубовицким («Законность и усмотрение в советском государственном управлении», Москва, 1981 г.), К),П. Соловьем («Усмотрение в административной деятельности милиции», Москва, 1982 г.).

Цель и задачи исследования. Целями настоящего исследования являются комплексная теоретическая разработка проблемы судейского усмотрения в уголовном праве и выработка на этой основе рекомендаций, могущих иметь значение для дальнейшего совершенствования как уголовного законодательства, так и правоприменительной деятельности. Для достижения указанных целей в процессе исследования решались следующие задачи:

определить причины существования судейского усмотрения в уголовном праве;

Раскрыть природу и выделить характерные черты судейско
го усмотрения;

сформулировать определение судейского усмотрения в уголовном праве;

проанализировать зависимость судейского усмотрения от вида и элементов уголовно-правовой нормы;

исследовать легальные пути и роль отдельных приемов законодательной техники в ограничении судейского усмотрения;

Сделать прогноз дальнейшего направления научных иссле
дований судейского усмотрения.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования является проблема судейского усмотрения в уголовном праве. Предметом исследования выступают:

уголовно-правовые нормы, предоставляющие правоприменителю (судье, прокурору, следователю или лицу, производящему дознание) возможность усмотрения;

Методологическая основа исследования. В качестве основополагающего автором использовался диалектический метод, а также применялись частно-научные методы: исторический, лингвистический, системно-структурный, сравнительно-правовой, формально-логический, гносеологический и др.

Теоретическую основу исследования составляют труды ученых в области философии, уголовного, уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, административного, трудового права: Д.Б. Абушенко, В.Г. Антропова, Х.Д. Аликперова, СВ. Бородина, Р.С. Байниязова, А. Барака, М.И. Бару, А.Т. Боннера, А.В. Брилли-антова, А.С. Горелика, IO.M. Грошевого, В.Н. Дубовицкого, ВВ. Ершова, А.А. Жданова, ДА. Керимова, М.И. Ковалева, К.И. Комиссарова, П.Е. Кондрашова, А. П. Корн ее ва, Л. Л. Кругли кова, В,Н Кудрявцева, В.В, Лазарева, Н.А. Лопашенко, З.М. Лукмановой, М.К. Маликова, А.В. Наумова, К.К. Панько, О.А. Папковой, П.Ф. Пашкевича, А.С. Пиголкина, В.В. Питецкого, М.С. Поройко, А.И. Рарога, Ю.П. Соловья, Э.С Тенчова, Г.Т. Ткешслиадзе, Д.М, Чечо-та, Е.А. Фролова, М.Д. Шаргородского, и др.

При проведении исследования использовались иностранные источники права - уголовные законы Германии, Испании, Франции и других стран, а также отдельные научные работы зарубежных ученых.

Эмпирическую основу исследования составляют как собственные конкретно-социологические исследования, так и данные других специалистов; результаты опроса 100 научных и практических работников, экспертных оценок 30 специалистов в области уголовного и уголовно-процессуального права. Кроме того, проведен анализ опубликованной судебной практики с 1991 по 2001 г.г., материалов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ), а также президиумов краевых (областных) судов, газетных и журнальных публикаций по данной проблематике за последние 10 лет.

Научная новизна работы. В диссертации впервые предпринята попытка комплексного исследования судейского усмотрения в уголовном праве, определения сущности, выявления признаков и причин, его детерминирующих, анализа оснований и пределов судейского усмотрения, сферы его применения, роли в судейском усмотрении правосознания правоприменителя и законодательной техники,

Теоретическая новизна исследования заключается и в следующих положениях, выносимых на защиту.

1. Судейское усмотрение а уголовном праве - это осуществляемый в процессуальной форме, специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, прокурору или лицу, производящему дознание) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из

принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали,

2. Причинами, порождающими судейское усмотрение в уголовном праве, являются:

динамизм условий существования современного общества, затрудняющий создание долговременно действующих в неизменном виде правовых норм;

бесконечное разнообразие жизненных явлений и индивидуальная неповторимость некоторых из них, не всегда позволяющие законодателю урегулировать их путем принятия абсолютно-определенных (абсолютно-формализованных) уголовно-правовых норм;

дефекты законодательной техники (законодатель при создании нормы не имел намерения предоставить правоприменителю возможность действовать по своему усмотрению, однако норма по каким-либо причинам получилась недостаточно ясной, сложной для практического применения, что вынуждает правоприменителя вносить в свою деятельность элемент усмотрения);

нецелесообразность в ряде случаев формулировать в законе абсолютно-определенные нормы. Например, каждое реально совершенное преступление и личность преступника столь индивидуальны, что законодатель не в силах установить в законе конкретную меру наказания, одинаково эффективную для всех преступников, совершивших преступление данного вида. В этом случае виновность определялась бы судом, а наказание - законом (Цицерон). Поэтому он ограничивается установлением общих правил путем использования главным образом относительно-определенных санкций, которые, с одной стороны, исключают судебный произвол, а с другой - дают возможность учесть индивидуальные особенности совершенного преступления и личности преступника.

Основанием судейского усмотрения является закон: при применении уголовно-правовой нормы возможность усмотрения и его пределы могут устанавливаться только Уголовным кодексом.

К числу легальных источников судейского усмотрения относятся: управомочииающие нормы; оценочные понятия, все виды санкций, используемых в УК.

Основными признаками судейского усмотрения являются:

а) усмотрение при применении норм уголовного права состо
ит в том, что правоприменителю предоставляется относительная
свобода выбора при принятии решения;

б) свобода выбора при принятии правоприменителем решения
допускается лишь а пределах, очерченных законом;

в) судейское усмотрение предполагает выбор одного из воз
можных решений, каждое из которых отвечает требованиям за
конности, обоснованности и справедливости:

г) при осуществлении выбора одного из возможных решений
обязателен учет конкретных обстоятельств совершенного обще
ственно опасного деяния.

6. Правосознание, как взаимодействующее единство правовой
идеологии и правовой психологии, составляет субъективную основу
принятия решения; оно является существенным элементом меха
низма реализации предоставленного судье (следователю, прокуро
ру или лицу, производящему дознание) права на усмотрение в про
цессе применения уголовно-правовых норм.

7. Законодательная техника в узком смысле - это приемы
(средства) изложения норм права, используя которые, законода
тель, во-первых, может предоставлять правоприменителю возмож
ность по своему усмотрению решать некоторые вопросы, во-вторых,
может уточнять рамки такой оценочной деятельности и 5 наконец,
исключать ее совсем.

8. Встречающиеся дефекты законодательной техники часто являются причинами излишнего на практике судейского усмотрения, возникающего в результате толкования неясных, нечетких уголовно-правовых норм Поэтому в некоторые статьи Уголовного кодекса предлагается внести изменения, направленные на исключение непредвиденного усмотрения, что позволит придать судебной практике единообразный характер:

а) в ст. 62 УК заменить соединительный союз «и» на раздели
тельный «или»:

«При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» или «к» части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части настоящего Кодекса»;

б) часть 1 ст. 64 УК изложить в следующей редакции:

«1. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, либо ролью виновного, либо его поведением во время или после совершения преступления, либо других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание должно быть назначено или ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего кодекса, или суд должен назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или суд должен смягчить наказа ние путем неприменения дополнительного вида наказания, предусмотренного в качестве обязательного»;

в) часть 3 ст. 68 УК представить в следующем виде:

«Лечи в статье (части статьи) Особенной части настоящего Кодекса судимость лица, совершившего преступление, учтена как квалифицирующий признак, а также при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, наказание назначается без учета правил, предусмотренных частью второй настоящей статьи»;

г) ст. 75 УК изложить следующем образом:

«1. Лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, освобождается от уголовной ответственности, если после его совершения добровольно явилось с повинной, или способствовало раскрытию преступления, или возместило причиненный ущерб, или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления.

2. Лицо, совершившее преступление иной категории, может быть освобождено от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса»;

()) примечание к ст. 17 1 УК дополнить определением понятия «дохода»:

«Примечания. 1. Под доходом, в статьях 17] и 172 настоящего Кодекса понимается выгода, полученная от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее о су f if е с т ел е н и ем.

2. Доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает двести минимальных размеров оплаты труда, доходом в особо крупном размере - доход, сумма которого превышает пятьсот минимальных размеров оплаты труда»;

е) в ч. 1 ст. 263 УК слова «морского и речного транспорта» заменить словами «водного транспорта».

У. Область применения судейского усмотрения, там, где уголовный закон устанавливает основание уголовной ответственности, должна сокращаться. В то.же время его использование полезно л дол.ясно быть достаточно широким в той сфере, в которой уголовный закон дифференцирует объем ответственности за совершенное преступление (индивидуализация наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания).

Теоретическая и практическая значимость исследования определяется тем, что:

а) сформулированные в результате проведенного диссертаци
онного исследования выводы и положения: о понятии, основных
чертах, природе и законодательных путях ограничения судейского
усмотрения - могут быть использованы при дальнейшей разработке
этой проблемы, а также связанных с ней вопросов;

б) предложения по совершенствованию уголовного законода
тельства могут быть применены в законотворческой деятельности;

в) отдельные положения диссертации могут быть учтены в
процессе подготовки разъяснений Пленума Верховного Суда РФ;

д) результаты исследования целесообразно использовать при
проведении учебных занятий по уголовному праву в высших и
средних специальных заведениях, институтах и курсах повышения
квалификации.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации докладывались и обсуждались на заседании кафедры уголовного права МГЮА.

Отдельные теоретические выводы и практические предложения изложены в пяти научных статьях.

Структура диссертации. Диссертация состоит и"і введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения и библиографического списка.

Правосознание в механизме реализации судейского усмотрения

В процессе применения уголовно-правовых норм нередко возникают ситуации, при которых внешне одинаковые обстоятельства по-разному оцениваются судьями (следователями, прокурора См.: МУХИН И.И. Важнейшие проблемы оценки судебных доказательств в уголовном и грааданском судопроизводстве. ми или лицами, производящими дознание), что влечет принятие различных решений.

Во-первых, это характерно для случаев, когда действия обвиняемого квалифицируются по статье Уголовного кодекса, в норме которой либо диспозиция является бланкетной, либо общественно-опасное деяние обрисовано с использованием оценочного понятия. Во-вторых, эта проблема возникает при освобождении от уголовной ответственности или от наказания по основаниям, имеющим факультативный характер. В-третьих, вопрос зависимости решения от судейской оценки фактических обстоятельств особенно остро стоит при назначении наказания: но нормам УК с санкциями, предусматривающими альтернативно указанные виды наказания; при выборе конкретного размера наказания в рамках, установленных санкцией; при чрезвычайном смягчении наказания в соответствии со ст. 64 УК; при назначении дополнительного наказания, если законом оно предусмотрено как факультативное, и т д.

Во всех подобных случаях речь идет о возможности судейского усмотрения. Причина, влияющая на выбор того или иного решения, помимо установленных обстоятельств по делу, видимо, кроется в личности правоприменителя: в уровне его знания норм как уголовного права, так и норм смежных отраслей права, судебной практики не только по конкретным делам, но и разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ; в профессиональном опыте; в совокупности правовых чувств, ценностных ориентации, настроений, желаний и переживаний, характерных для личности (конкретного человека), и, возможно, даже в социальных условиях его жизнедеятельности. Все перечисленные элементы, влияющие на выработку и принятие решений, образуют в своей совокупности понятие правосознания В.Н. Кудряицев по этому поводу отмечает: «Поведение личности определяется не самими правовыми нормами и содержащимися в них предписаниями, а представлениями об этих нормах и предписаниях, то есть правосознанием личности»1. В ст. 37 УК РСФСР 1960 т.. посвященной общим началам назначения наказания, непосредственно указывалось на правосознание как на один из факторов, детерминирующих выбор конкретного наказания («при назначении наказания суд, руководствуясь социалистическим правосознанием, ...»).

В современной юридической науке, в которой уделялось и уделяется достаточное внимание этой проблеме, под правосознанием понимают «сферу или область солшния, отражающую правовую действительность в форме юридических знаний и оценочных отношений к праву и практике его реализации, социально-правовых установок и ценностных ориентации, регулирующих поведение {деятельность) людей в юридически значимых ситуаг иях»3.

С точки зрения глубины отражения правовой действительности обычно выделяют три уровня правосознания: обыденное (эмпи 1 Кудрявцев В Н. Правовое поведение; норм;) и литология, научное (теоретическое) и профессиональное1. Естественно, что на процесс применения уголовно-правовых норм, опосредуемый судейским усмотрением, реальное влияние может оказать только профессиональное правосознание, которое в теории государства и права определяется как правовое сознание юристов. Сущность и особенности правового сознания юристов конкретизируется в содержании правовой идеологии и правовой психологии", в системе присущих данной профессиональной группе правовых знании, представлений, установок, ценностных ориентации и т.д\ Важной составляющей правосознания является правовая идеология, под которой понимают «систематизированное научное выражение правовых взглядов, принципов, требований общества, различных групп и слоев населения» . Она должна формироваться как процесс выявления, теоретического осознания, координации и согласования разных общественных интересов путем достижения социального компромисса. Вместе с тем нельзя забывать, что жизненные истоки правовой идеологии находятся в правопсихологиче-ских переживаниях ее творцов, в социально-правовой психологии общества, Вне ггой среды трудно понять эволюцию правовой идеологии.

Элементы уголовно-правовой нормы и судейское усмотрение

Из дефиниции судейского усмотрения как одного из аспектов правоприменительной деятельности, основанного на уголовном законе, следует, что его источником является уголовно-правовая норма Предшествующее исследование позволило выявить определенный вид таких норм - управомочивающие. Однако к числу легальных оснований судейского усмотрения относятся не только управомочивающие нормы в целом, но и отдельные ее элементы. Таким образом, для выявления этих элементов важным видится вопрос о структуре уголовно-правовой нормы, который давно привлекает внимание правоведов. Так, английский юрист Г. Блекстон более двух столетий назад выделял в составе закона четыре части: объявительную, повелевающую, способствующую и наказательнукЛ Немало суждений по данному вопросу высказывалось и в русской дореволюционной ли 1 Дуюнов В.К. Укп. работа. - С. 4й. Традиционно и широко распространено в литературе2 сформулированное С.А. Голунским и М.С, Строговичем мнение о трехчленном строении юридической нормы (гипотеза, диспозиция, санкция): «В правовой норме содержится, прежде всего, указание на условие, при котором норма подлежит применению, затем изложение самого правила поведения, наконец, указание на последствия невыполнения этого правила» . По образному выражению Ю.С. Жи-цинского, «без диспозиции норма немыслима, без гипотезы бессмысленна, без санкции - бессильна»4. Названные элементы юридической нормы при этом находятся в одной или различных статьях нормативного акта (или даже различных нормативных актах). Бывает и так, что в одной статье нормативного акта содержатся элементы двух или нескольких правовых норм.

Традиционная точка зрения подвергалась критической оценке со стороны ряда ученых Учитывая специализацию юридических норм в регулировании или охране общественных отношений, они считают, что реально существующая норма - правило поведения имеет не три, а меньшее количество элементов. В приведенных суждениях структура юридической нормы сводится к дгсум элементам: диспозиции и санкции, либо гипотезе и диспозиции. Иногда она ограничивается одной диспозицией, что ведет к отождествлению ее с юридической нормой.

Наряду с мнением о сокращении структурных элементов юридической нормы высказывается и противоположное - об их увеличении". В литературе предложено немало и компромиссных вариан 1958. - Т. XXV11. - Вып. 4. - С. 50.: Томншевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского правії. - М, I960. - С. 194). Так. А,С, Пиголкин, Ф. Н. Фаткуллин считают возможным, но вовсе не обязательным элементом каждой юридической нормы гипотезу, Она, как отмечает Ф.Н. Фаткуллин. - видовой, а не общий структурный элемент правовых норм, и необходима для норм, диспозиции которых приводятся в рабочее состояние лишь при наступлении определенных жизненны ситуаций. В правовым же нормах диспозиции которых находятся в непрерывном рабочем состоянии, объективно гипотезы быть не может (См.: Пиголкин А.С. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР. Авторсф. дисс. ..д-ра юрид. наук. - М.. 1972. - С. 23 - 24, Фаткуллин Ф.Н Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки. - Качань, і УЖ). - С. 189 - 190). При изложении содержания норм уголовного и некоторых других отраслей права ненужной считал гипотезу и Б.В. Шейндлин (См.: Шейндлин Б В Сущность советскою права - Л„ 1959. - С. 91). 92), Суждения о двухэлементном строении юридической нормы - правила поведения имеют рачличные модификации и обоснования. Некоторые авторы в качестве структурного элемента нормы права не признают санкцию. Истоки этой почиции в социалистическом правоведении связаны с именем Н.В. Крыленко. Он считал, что нет необходимости в санкциях уголовно-правовых норм Особенной части УК. достаточно лишь в законодательном порядке закрепить перечень карательных мер, которые свободно может выбирать лицо, применяющее нормы права (См.: Материалы НКЮ. - М., 1921. - Вып. II - 12. - С, 78), Такая позиция выводит санкцию за пределы отдельной юридической кормы, но не отрицает возможности обеспечения последней мерами государственного принуждения. По словам Г. Бойчсва, санкция не является элементом логико-юридической структуры правовой нормы, в то время как защита с помощью санкции обязательна для каждой правовой нормы (См.: Бойчев Г. Санкцията в правнита система в Народна Республика България. - София, - 1972. С. 9S). Развивая эту мысль, Б.Г. Бачылев относит санкцию к элементам структуры не всех норм, а особой разновидности их - норм юридической ответственности, Они входят в арсенал охранительных средств права, рассрсдоточсных по всем его отраслям, образуя в их рамках более или менее развитые правовые институты. Структурно корма юридической ответственности есть сочетание гипотезы и санкции (См.: БазылевБ.Г. Сущность санкции в советском праве//Правоведение. - 1976, - Na5. - С. 33 - 34; Он же. Юридическая ответственность. - Красноярск, 1985. - С. 36). Примыкает в какой-то степени к изложенному мнение авторов, считающих санкцию не структурным элементом юридической нормы, а ее обязательным атрибутом (См.: -Лейст О.Э. Санкция в советском праве. - М„ 1962, - С. 21, Кудрявцев Ю.В. Норма права как социальная информация. - М. 1981 - С. К7 . Некоторых авторов отрицание санкции как элемента юридической нормы приводит к мысли о существовании норм, вообще не обеспеченных санкцией (См.: Голунский САК вопросу о понятии правовой нормы в теории социалистического права // Советское государство и право. - 1961. - № 4, - С 31: Лкуба Е.А. Право и нравственность как регуляторы общественных отношений при социализме. -Харьков, 1970. -С 114; идр).

Изложенные позиции заслуживают внимании, однако вряд ли свидетельствуют о необходимости увеличения числа структурных элементов правовых норм тов решения вопроса - различных сочетаний я соотношений гипотезы, диспозиции и санкции. Не углубляясь далее в полемику о структуре правовых норм, ибо не она является целью настоящего исследования, отметим лишь, что ученые-криминалисты приняли в этой полемики самое активное участие, высказывая различные взгляды. Возьмем за основу позицию, разделяемую большинством из них, которая заключается в следующем.

Структура норм Общей и Особенной частей Уголовного кодекса различна. В нормах Общей части не выделяются ее элементы: гипотеза, диспозиция и санкция. Нормы, включенные в Особенную часть УК, также характеризуются специфическими особенностями. Они состоят из двух структурных элементов: диспозиции и санкции. Диспозиция -)то структурный элемент уголовно-правовой нормы, в котором указаны признаки преступления; санкция - структурный элемент нормы, в котором закреплены вид, срок или размер наказания2.

Нормы Особенной части непосредственно не формулируют гипотезы, то есть условия, при котором действует данная норма. Гипотеза для всей Особенной части единая, и вытекает она из положений Общей части3, в частности, ст. 8 УК2. Гипотеза должна содержать все те положения, которые определяют рамки действия диспозиции нормы Если бы условия действия диспозиции не были ограничены определенными рамками, то это нанесло бы вред фактическим общественным отношениям, привело бы к нарушению за

Законодательное описание признаков состава преступления и судейское усмотрение

Результатом предшествующего анализа основных признаков судейского усмотрения и определения его дефиниции (I главы 1), явился вывод, что его существование предопределено самим уголовным законом. К числу источников судейского усмотрения помимо, например, управомочивающих норм относятся и некоторые способы законодательного описания признаков составов преступления.

Действительно, законодатель по-разному закрепляет в Уголовном кодексе наиболее существенные, юридически значимые черты преступления, Прежде всего, это достигается посредством использования различных видов признаков состава преступления. Под «признаком» обычно понимают свойство, черту, особенность предмета или явления, по которым его можно узнать, отличить от других1. В.Н. Кудрявцев полагает, что признак преступления должен удовлетворять следующим требованиям; «а) вместе с другими признаками определять общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость деяния, б) выражать его отличия от других преступлений и правонарушений; г) должен быть прямо указан в законе или однозначно вытекать из него при толковании; д) не являться производным от других признаков; е) быть присущим всем преступлениям данного вида»2.

В юридической литературе существует множество разнообразных классификаций признаков составов преступлений. Г.Т. Тке-шелиадзе считает «закономерным делением признаков состава на описательные и оценочные» . М.И Ковалев при классификации признаков состава преступления пользуется терминами математической логики и делит их на формальные и оценочные4, но наиболее подходящей для целей данного исследования видится подразделение признаков на постоянные и переменные, предложенная В.Н.

Под постоянными он понимает такие признаки, содержание которых остается неизменным в течение всего периода действия данного уголовного закона и не зависит существенным образом от конкретных обстоятельств совершенного преступления. Постоянный признак состава стабилен как во времени, так и в пространстве. Применительно к таким признакам задача органов следствия и суда в процессе квалификации, исключающего какое-либо усмотрение правоприменителя, обычно ограничивается тем, чтобы правильно уяснить их содержание и точно установить, имеются ли они в действиях обвиняемого,

Соответственно, переменные - это признаки, содержание которых может изменяться без изменения диспозиции соответствующей статьи Особенной части УК. Содержание их определяется не только исходя из текста статьи, но и из других источников. Переменные признаки имеют две основные разновидности: бланкетные и оценочные.

Нланкетпымн называются признаки, содержание которых зависит от других, в большинстве своем подзаконных, норм, относящихся к иным отраслям права. Такой признак состава внешне как бы стабилен: текст соответствующей статьи Особенной части УК на протяжении ряда лет остается прежним. Однако в действительности содержание этого признака может существенно изменяться из-за изменения подзаконной нормы. Пример - норма УК об ответственности за нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств. Сами признаки состава (ст. 264 УК) как-будто стабильны, но их содержание определяется Правилами дорожного движения, которые периодически пересматриваются,

При уяснении содержания рассматриваемой разновидности переменных признаков роль правосознания юриста мало отличается от той, которая имеет место при применении признаков постоянных. Как там,так и здесь задача состоит в правильном отыскании и понимании смысла закона (или подзаконного акта), что не предполагает никакого усмотрения правоприменителя.

Вторая разновидность переменных признаков характеризуется тем, что их содержание в значительной мере определяется по усмотрению лица, применяющего закон, на основе его правосознания с учетом требований УК и обстоятельств конкретного дела. Эти переменные признаки еще более приближены к изменяющейся обстановке, которую оценивают органы следствия, прокуратуры и суда. Поэтому с известной условностью их принято называть оценочными признаками1.

Существенная особенность оценочных понятий2 заключается в том, что субъект, который их использует, осуществляет две функции: он не только сравнивает рассматриваемое явление с некоторым общим понятием (как это имеет место в случае с постоянными признаками), но и формулирует (обладая некоторой свободой3) содержание самого общего понятия. При этом содержание таких понятий у разных субъектов, применяющих уголовно-правовые нормы, может не совпадать.

Следует иметь в виду, что «оценки изменяются не только от человека к человеку, но и одного и того же человека с течением времени»4. Поэтому, думается, обосновано отнесение оценочных признаков к числу переменных.

Язык закона как совокупность законодательных средств ограничения судейского усмотрения

Процесс создания уголовно-правовой нормы - не просто тех нический акт и от того, как она изложена, во многом зависит пра вильное ее применение, а также пределы и содержание оценочной деятельности правоприменителя на практике. В этой связи огром ное значение приобретает ячык закона, представляющий собой со вокупность законодательных средств, используемых для излож-ения щ правовых норм. Законодатель должен так формулировать закон, чтобы, во-первых, смысл его был ясен, а форма изложения полностью отражала то, что должно быть в нем выражено, а во-вторых, чтобы воля законодателя в полной мере доходила до читающего закон, и он был твердо уверен в том, что буква и смысл закона идентичны. В противном случае появляются не совпадающие по содержанию акты толкования уголовно-правовых норм, В правоприменительной деятельности это ведет к принятию неодинаковых решений, основанных на избранных по своему усмотрению актах толкования. По этому поводу еще в 1928 г. М.М. Гродзинский отмечал, что чем лучше изложен закон технически, тем меньше осложнений при его применении и, следовательно, меньше сил и энергии затрачивается на различного рода толкования, разъяснения и указания, вызванные неясностью, неточностью, неполнотой и иными дефектами закона1.

Анализ причин, вызывающих ошибки в правоприменительной деятельности, также свидетельствует о том, что в их числе не последнее место занимают неясность, недостаточная четкость правовых предписаний, то есть неточность закона2. (На это обстоятельство указали практически все респонденты). Для того чтобы быть эффективным средством регламентации судейского усмотрения, язык уголовного закона должен отвечать следующим требованиям. А). Быть ясным и простым. Значение рассматриваемой особенности не ограничивается тем, что ясный нормативный акт понятен исполнителям, а неясный и сложный закон неудобен в применении, требует дополнительных усилий и толкования. Ясность закона имеет и большое политико-юридическое значение, способствуя укреплению законности, внедрению четких юридических начал во все сферы общественной жизни, что служит необходимой предпосылкой усиления авторитета законодательства и чувства законности в сознании людей.

В юридической литературе 30-х годов звучало немало призывов к тому, что советские законы нужно писать ясно, просто, чтобы они были доступны низам и не вуалировали свою революционную сущность. Многие нормативные акты активно критиковались за сложность и громоздкость. Однако при этом авторы зачастую забывали о специфических особенностях законодательного языка, забывали, что текст закона ради точности и глубины изложения может быть в меру сложным. Уже в тот период раздавались голоса о том, что не так уж плохо обстоят дела с языком законодательства и он в принципе, вполне пригоден и понятен (См., например: Лаптев А. Язык закона II Власть Советов. - 1929. - № 57. - С. 17; Презент М. Язык законов // Советское строительство. - 193 I. - № 4/57 - С. 139: Серебровскнії В. О рационализации законодательства // Власть Советов. -1УЖ-№ І4 - 15. -С. 37 и г.д.}.

Ясность нормативного акта способствует правильному и полному выявлению содержащейся и нем информации, обеспечивает эффективность действия правовых предписаний. Так, в ч 3 ст. 12 УК при формулировании реального принципа действия уголовного закона в пространстве использован семантически расплывчатый термин «интересы Российской Федерации». Представляется, что буквальное толкование приведенного термина позволяет отнести к таковым только интересы России как государства и применять реальный принцип лишь в отношении иностранных граждан и лиц беї гражданства, совершивших преступления, предусмотренные главой 29 УК «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства»2. Однако в доктрине уголовного права существует и иное мнение, относящее к интересам РФ не только государственные интересы, но и личные ин-тересы российских граждан.

Существование такого рода усмотрения недопустимо в уголовном праве, поскольку, во-первых, толкование таких неясных понятий и результат применения уголовно-правовых норм целиком зависят от правосознания правоприменителей; во-вторых, тем самым нарушается принцип законности в уголовном праве, согласно которому преступность деяния определяется Уголовным кодексом, а не правоприменителем. Устранение двойственности толкования понятия «интересы Российской Федерации» достижимо только на законодательном уровне путем замены неоднозначно толкуемого термина любым однозначным (например, «интересы РФ и ее граждан»), либо путем легального толкования уже имеющегося.

Однако стремление к простоте и доступности изложения закона не должно наносить ущерб полноте, точности и глубине фор мулирования нормативных положений, не должно приводить к упрощенчеству, к примитивизму, к пробелам в праве, Ш. Монтескье еще в первой половине XVIII в, писал, что слова законов должны быть настолько ясными, чтобы пробуждать у всех людей одни и те же идеи, стиль законов должен отличаться точностью и краткостью. Б), Не менее актуальным требованием к языку закона, как законодательному средству ограничения судейского усмотрения, является максимальная точность2 его выражений, то есть достижение наибольшего соответствия между идеей, мыслью законодателя и воплощением этой мысли в законодательной формуле. Нормативный акт содержит обязательный эталон поведения. В нем недопустимы кривотолки и двусмысленности, которые могут порождаться полисемией, синонимией"1, антонимией, омонимией слов в праве. Все это ведет к правоприменительному усмотрению, причем вынужденному, не предусмотренному законодателем (то есть такому, которое законодатель не прогнозировал).

09.10.2015

Перспективы существования судейского усмотрения в уголовном праве

Усмотрение в уголовном праве - явление, обладающее, с одной стороны, несомненными достоинствами, а с другой стороны, несущее в себе ряд негативных моментов. Поэтому в статье особое внимание уделено последним аспектам. Автор считает, что и источником судейского усмотрения может быть только уголовный закон, а средством наделения, ограничения и его исключения выступает законодательная техника. Все источники судейского усмотрения в статье подразделены на две группы: позитивные и негативные. К первой группе отнесены те из них, которые были осознаны законодателем и специально им предусмотрены в уголовном законе: санкции, оценочные понятия и управомочивающие нормы; ко второй группе - те, существование которых им не предусматривалось, они возникли в результате несовершенства законодательной техники. В статье подробно рассмотрены оценочные понятия, являющиеся одним из распространенных источников судейского усмотрения.
Автор приходит к выводу, что при разработке изменений УК РФ законодатель должен придерживаться следующих правил законодательной техники по формулированию уголовно-правовых норм: 1) норма должна быть изложена максимально полно, точно и компактно, по возможности посвящена одной проблеме, одному вопросу; 2) точными и ясными понятиями должны быть обозначены не только признаки основного состава преступления, но и все квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства; 3) каждый применяемый термин должен иметь одно значение для всех составов преступления; должны быть исключены неясные и расплывчатые термины; 4) при ее формулировании необходимо добиваться не только внутренней связи и взаимозависимости всех частей законодательной конструкции, но и внешней логики, связи между различными ее элементами.
Одно из важнейших правил законодательной техники предполагает максимально полное, точное и компактное изложение нормы. Это невозможно без соблюдения требований к языку закона. Законодатель должен так формулировать закон, чтобы, во-первых, смысл его был ясен, а форма изложения полностью отражала то, что должно быть в нем выражено; во-вторых, воля законодателя в полной мере доходила до читающего закон, и он был твердо уверен, что буква и смысл закона идентичны. В противном случае появляются несовпадающие по содержанию акты толкования уголовно-правовых норм. В статье показано, что в правоприменительной деятельности это ведет к принятию неодинаковых решений, основанных на избранных по своему усмотрению указанных актах.

Усмотрение правоприменителя, в узком смысле судейское усмотрение, существовало во все времена. От весьма определенных преступных деяний и неопределенных наказаний его развитие шло к дифференцированным и точным составам преступлений и к установлению относительно-определенных санкций. Уголовное законодательство нашей страны прошло тот же путь. При этом объем судейского усмотрения явно уменьшился, но не исчез совсем, поскольку для его существования имеются соответствующие причины.

Во-первых, в связи с динамичностью экономических и иных социальных процессов в современном российском обществе, провозгласившем свободу личности важнейшей ценностью, законодателю трудно создавать долговременно действующие правовые нормы. Заранее сложно определить направления общественных, экономических и политических изменений и нормативно закрепить все вероятно возможные отношения. Применение судейского усмотрения призвано отчасти урегулировать эти проблемы, позволяя судьям адекватно реагировать на изменяющиеся условия жизни.

Во-вторых, общественные отношения обычно бывают настолько детально урегулированы в законе, что при возникновении правового спора может быть вынесено единственное решение, являющееся законным и обоснованным. Однако бесконечное разнообразие жизненных явлений и индивидуальная неповторимость некоторых из них не всегда позволяют законодателю урегулировать их путем принятия максимально формализованных норм права. Поэтому многие правовые предписания носят относительно-определенный характер, а их применение в конкретной ситуации, до известной степени, зависит от усмотрения судей либо иных правоприменителей.

В-третьих, дефекты законодательной техники (законодатель при создании нормы не имел намерения предоставить исполнителю возможность действовать по своему усмотрению, однако норма по каким-либо причинам получилась недостаточно ясной, сложной для практического применения, что вынуждает правоприменителя вносить в свою деятельность элемент усмотрения) .

В-четвертых, в ряде случаев формулировать в законе абсолютно определенные нормы бывает нецелесообразно. Например, каждое реально совершенное преступление и личность преступника столь индивидуальны, что законодатель не в силах установить в законе конкретную меру наказания, одинаково эффективную для всех преступников, совершивших преступление данного вида. Поэтому он ограничивается установлением общих правил путем использования главным образом относительно-определенных санкций, которые, с одной стороны, исключают судебный произвол, а с другой - дают возможность учесть индивидуальные особенности совершенного преступления и личности преступника.
Таким образом, можно сделать вывод: усмотрение в уголовном праве - явление, с одной стороны, обладающее, несомненными преимуществами, а с другой стороны, имеющее ряд недостатков. Их наличие породило споры о перспективах существования усмотрения в уголовном праве. Вопрос о перспективах использования судейского усмотрения в уголовном законодательстве не нов, а мнения ученых на этот счет высказаны достаточно определенно. Между тем постановка вопроса о сокращении сферы применения судейского усмотрения в уголовном праве не совсем точна. А. Барак верно отметил: »Где есть право, там и будет судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах« . В связи с этим концептуальный подход к усмотрению при создании УК РФ сводится к поиску оптимального соотношения между оценочным и формально-определенным в законе.

Источником судейского усмотрения может быть только уголовный закон. Законодательная техника выступает средством наделения, ограничения и исключения судейского усмотрения. С одной стороны, согласно принципу законности, закрепленному в ч. 1 ст. 3 УК РФ, преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК РФ. С другой стороны, усмотрение в уголовном праве может быть предоставлено правоприменителю только уголовным законом и только в пределах, им же очерченных.
Все источники судейского усмотрения в уголовном праве можно подразделить на две группы: позитивные и негативные. К первой группе относятся те из них, которые были осознаны законодателем и специально им предусмотрены в уголовном законе: санкции, оценочные понятия и управомочивающие нормы; ко второй группе - те, существование которых им не предусматривалось, они возникли в результате несовершенства законодательной техники.
Одним из распространенных источников судейского усмотрения выступают оценочные понятия. Дискуссии об их судьбе в уголовном законе ведутся давно. В. Питецкий справедливо предлагал сократить число оценочных понятий в сфере, где уголовный закон устанавливает уголовную ответственность. Аргументировал он это тем, что единственным, необходимым и достаточным основанием уголовной ответственности выступает совершенное деяние, содержащее все признаки состава преступления (ст. 8 УК РФ). В этой связи на законодателе лежит огромная ответственность по отбору и закреплению тех признаков, совокупность которых объявляется преступлением. Составу преступления наряду с другими функциями присуща разграничительная функция, позволяющая отделить преступное от непреступного, дифференцировать степень общественной опасности внутри преступного. Именно поэтому должно соблюдаться требование предельной ясности и точности изложения воли законодателя при обрисовке конкретных составов преступлений.

Изучение практики применения норм с оценочными понятиями позволяет сделать вывод, что их содержание постоянно уточняется. Особенно это относится к часто встречающимся в УК РФ количественным оценочным понятиям, которые могут быть выражены конкретным числом. Пройдя проверку практикой, содержание количественных оценочных понятий должно найти закрепление в уголовном законе.
Так, Федеральный закон от 08.12.2003
За годы действия УК РФ уточнено содержание некоторых качественных оценочных понятий. Например, п. 4 ст. 1 Федерального закона от 08.12.2003 Другим примером уточнения качественного оценочного понятия выступает разъяснение беспомощного состояния, содержащееся в примечании к ст. 131 УК РФ, согласно которому лица, не достигшие 12-летнего возраста, находятся в беспомощном состоянии.

Следует отметить, что формализация оценочных понятий происходит не только на уровне уголовного закона, рекомендации по их толкованию содержатся практически в каждом постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Последний способ ограничения судейского усмотрения достаточно часто используется, оперативен, но приоритет должен отдаваться легальному разъяснению. Это хорошо видно из следующего примера. Самым распространенным оценочным понятием, используемым законодателем для описания способа совершения преступления, выступает насилие, опасное для жизни или здоровья. Его содержание раскрыто в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002
Основываясь на таком разъяснении, в случае причинения тяжкого вреда здоровью в процессе разбойного нападения создается впечатление, что содеянное должно квалифицироваться по ч. 1 ст. 162 УК РФ. Однако это не так, поскольку в п. »в« ч. 4 ст. 162 УК РФ закреплен особо квалифицирующий признак - причинение тяжкого вреда здоровью. В этой связи в п. 21 названного Постановления следовало бы указать: под данным насилием понимается такое насилие, которое повлекло причинение средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности.
Сформулированную в Постановлении трактовку рассматриваемого насилия используют не только для толкования ст. 162 УК, но и для других составов преступления. Так, этот вид насилия содержится в п. »в« ч. 2 ст. 126 УК РФ. Если вслед за Постановлением Пленума Верховного Суда РФ считать, что им охватывается причинение тяжкого вреда здоровью, то не понятно, что относить к »иным тяжким последствиям«, закрепленным в п. »в« ч. 3 ст. 126 УК РФ.
Таким образом, очевидно, что рассматриваемый признак нуждается в законодательном толковании для стабилизации практики применения уголовно-правовых норм; названное же Постановление не справляется в полном объеме с поставленной задачей.
Конкретизация оценочных понятий, несомненно, усиливает формальную определенность уголовного закона, под которым понимается »точное, полное и последовательное закрепление государственной воли в установленной форме« . Благодаря ей в механизм правового регулирования общественных отношений привносится должный порядок. Формальная определенность права способствует соблюдению принципов справедливости, законности, равенства граждан перед законом. Она особенно важна для уголовного права, предполагающего применение к гражданам наиболее репрессивных методов государственного воздействия.

При описании составов преступлений законодатель оперирует наиболее типичными групповыми признаками, присущими общественно опасным деяниям. В общей форме в виде относительно-определенных, альтернативных и кумулятивных санкций в УК РФ указан и объем ответственности за их совершение. Таким образом, определенному диапазону общественной опасности преступления и личности преступника соответствует определенный диапазон ответственности. В санкции уголовно-правовой нормы выражена типовая оценка общественной опасности преступления конкретного вида.
В то же время каждое конкретное деяние имеет целый ряд особенностей, в число которых входят причины и условия, обстоятельства места и времени, обстановка его совершения. Личность преступника также индивидуальна и неповторима. Вместе с тем абстрактно-типизирующий характер состава преступления при оценке деяний не исключает учета различных обстоятельств темпорального, индивидуального характера, который должен производиться, как правило, не в рамках состава преступления, а при индивидуализации уголовной ответственности. Именно поэтому в институтах назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и от наказания законодателем использованы управомочивающие нормы, наделяющие правоприменителя возможностью учесть все особенности совершенного преступления.
Значительное количество указанных обстоятельств, не входящих в составы преступлений, имеют существенное значение для оценки степени их общественной опасности. Некоторым из них законодатель придает особое значение путем закрепления в законе механизма их влияния на назначаемое наказание (ст. 62, 64 - 66, 68 - 70 УК РФ), тем самым стараясь несколько упорядочить и формализовать практику назначения наказания, сузить пределы усмотрения правоприменителя. Не меньшее значение для оценки степени общественной опасности совершенного деяния имеет и личность преступника. Процесс оценки влияния тех или иных черт (признаков) личности при назначении наказания достаточно субъективен. Для придания единообразия судебной практике и упрощения задачи назначения справедливого наказания законодатель Федеральным законом от 08.12.2003
Изменения, вносимые многочисленными законами в эти институты, свидетельствуют о поиске оптимальных пределов судейского усмотрения в них.

Строгая индивидуализация уголовной ответственности за каждое совершенное деяние предопределяет необходимость творческого, аналитического подхода правоприменительных органов к его оценке, к определению наиболее оптимального объема ответственности, реализуемой в рамках судейского усмотрения. Действующее уголовное законодательство предоставляет правоприменителям для этого широкие возможности за счет не только институтов освобождения от уголовной ответственности и наказания, но и использования в уголовном законе относительно-определенных, альтернативных и кумулятивных санкций. Любая из них наделяет судью правом на выбор срока или размера наказаний, а в большинстве своем еще и его вида.
Федеральный закон от 07.03.2011
Таблица
Срок лишения свободы, назначенного осужденному по ч. 4 ст. 111 УК
От 3 до 4 лет (вкл.)
От 4 до 5 лет (вкл.)
От 5 до 6 лет (вкл.)
От 6 до 7 лет (вкл.)
От 7 до 8 лет (вкл.)
От 8 до 9 лет (вкл.)
От 9 до 10 лет (вкл.)
Свыше 10 лет
Количество осужденных в %
1
5
16
16
23
11
15
7
Приведенные данные свидетельствуют, что 87% осужденным было назначено наказание, соответствующее тяжким преступлениям (от 5 до 10 лет), 6% - средней тяжести (от 3 до 5 лет) и только 7% (свыше 10 лет) - особо тяжким преступлениям. Кроме того, в 61% случаев примененное наказание могло быть назначено и осужденным за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 111 УК РФ. Таким образом, с одной стороны, вызывает сомнение правильность законодательного определения категории рассматриваемого преступления. С другой стороны, 13% осужденных назначалось наказание: 6% - от 3 до 5 лет, 7% - свыше 10 лет лишения свободы, что свидетельствует о чрезмерно широких пределах судейского усмотрения.

В связи с этим, думается, необходимо в уголовном законе, во-первых, верно отражать характер и степень общественной опасности криминализированных деяний в санкциях за их совершение, во-вторых, не использовать относительно-определенные санкции без указания нижнего предела за тяжкие и особо тяжкие преступления. Предлагаемые изменения направлены на сужение пределов судейского усмотрения, исключение ситуаций, при которых назначенное наказание может быть законным, но несправедливым.
К числу негативных источников судейского усмотрения можно отнести несоблюдение правил законодательной техники, в результате которых уголовно-правовая норма получает неоднозначную интерпретацию.
Разрабатывая изменения в УК РФ, законодатель должен придерживаться следующих правил законодательной техники по формулированию уголовно-правовых норм:
1) она должна быть изложена максимально полно, точно и компактно, по возможности посвящена одной проблеме, одному вопросу;
2) точными и ясными понятиями должны быть обозначены не только признаки основного состав преступления, но и все квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства;
3) каждый применяемый термин должен иметь одно значение для всех составов преступления; должны быть исключены неясные и расплывчатые термины;
4) при ее формулировании необходимо добиваться не только внутренней связи и взаимозависимости всех частей законодательной конструкции, но и внешней логики, связи между различными ее элементами.
Одно из важнейших правил законодательной техники предполагает максимально полное, точное и компактное изложение нормы. Это невозможно без соблюдения требований к языку закона.
Законодатель должен так формулировать закон, чтобы, во-первых, смысл его был ясен, а форма изложения полностью отражала то, что должно быть в нем выражено; во-вторых, воля законодателя в полной мере доходила до читающего закон, он был твердо уверен, что буква и смысл закона идентичны. В противном случае появляются несовпадающие по содержанию акты толкования уголовно-правовых норм. В правоприменительной деятельности это ведет к принятию неодинаковых решений.
Анализ причин, вызывающих ошибки в правоприменительной деятельности, свидетельствует, что в их числе не последнее место занимают неясность, недостаточная четкость правовых предписаний, т.е. неточность закона.

На соблюдение языковых правил обратил внимание Конституционный Суд РФ в Постановлении от 27.05.2008 Особую значимость требования определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе общего правового регулирования приобретают применительно к уголовному законодательству, являющемуся по своей правовой природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может быть обеспечена должным образом только с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности» .

Таким образом, для того чтобы быть эффективным средством регламентации судейского усмотрения, язык уголовного закона должен отвечать следующим требованиям: 1) быть ясным и простым; 2) точным; 3) экономичным.
Норма будет изложена точно и компактно, если язык закона является ясным и простым, точным и экономичным. Все нарушения, возникающие вследствие несоблюдения этого правила (могущие порождать негативное судейское усмотрение), можно разбить на пять групп: 1) нарушение традиции изложения нормы; 2) описание преступлений без учета положений ч. 2 ст. 24 УК РФ; 3) использование отглагольных существительных, которые могут происходить от глаголов совершенного и несовершенного видов; 4) несоблюдение правил синтаксиса и пунктуации; 5) использование в уголовном законе «по умолчанию» множественного числа слова для обозначения как нескольких соответствующих понятий, так и одного.
Выбор конкретных правил, приемов и средств законодательной техники изложения уголовно-правовых норм не является только техническим вопросом; это вопрос уголовной политики, которая определяет желательную для государства широту судейского усмотрения.
Используя приемы и средства изложения уголовно-правовых норм (в совокупности образующих правила), законодатель может, во-первых, предоставить правоприменителю возможность по своему усмотрению решать некоторые вопросы, во-вторых, уточнить рамки такой оценочной деятельности и, наконец, исключить ее совсем.
Интересен вопрос о возможности создания в результате толкования новой уголовно-правовой нормы и вытекающая из нее проблема судейского усмотрения при пробелах в праве.
Отношение к толкованию на протяжении веков было различным: от полного запрета до допущения возможности толкования законов
После революции 1917 г. у Советского государства отсутствовало свое законодательство. В этой связи согласно Декрету о суде К 20-м гг.
В Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. (ст. 10) было предусмотрено применение права по аналогии.
М.Д. Шаргородский писал: «При анализе советского уголовного законодательства первостепенную роль играют руководящие указания Партии и Правительства, партийные директивы, данные при издании закона. Так, например, для понимания Закона от 7 августа 1932 г. исключительное значение имеют указания, данные в речи товарища Сталина на январском пленуме ЦК и ЦКК ВКП(б) (1933 г.). Без учета этих указаний правильное понимание, а значит и применение Закона от 7 августа 1932 года, было бы вообще невозможно» . В сложившихся условиях видится закономерным, что в разгар репрессий (в 1937 г.) Пленум Верховного Суда СССР принял всего одно постановление.

Перестройка, а затем глубокая политическая и экономическая реформа оказали влияние на толкование законов. В трудах некоторых ученых того времени противопоставлялись право и закон, конституция и конституционность. Эти взгляды отчасти послужили идеологической основой событий 1993 г. Вместе с тем в названных подходах не давалось ответов на вопросы, что понимать под таким правом, каково его содержание, кто должен обеспечивать его реализацию помимо государства, которое подчинено этому праву, каковы критерии «правового» и «неправового» закона? Как правило, высшее право отождествляют со справедливостью и свободой, но и здесь разные измерения свободы и справедливости. Такая же ситуация с Конституцией РФ с конституционностью.

После событий октября 1993 г. и принятия новой Конституции РФ ситуация стала меняться, «высшее право» не противопоставляется законам, руководство страны требует соблюдения Конституции РФ и правовых норм. Конституционный Суд РФ, определяя те или иные положения отдельных нормативных правовых актов как неконституционные, не апеллирует к какому-либо «высшему праву», а в процессе толкования таких законов опирается на аргументы, вытекающие из содержания самой Конституции РФ или общепризнанных принципов и норм международного права. В целом это характерно и для практики толкования Верховного Суда РФ.
При устарелом законодательстве или при применении законодательства прежних общественно-экономических формаций приспосабливающая, квазиправотворческая деятельность правоприменительных органов путем интерпретации неизбежна. Вместе с тем следует отметить, что, с одной стороны, «динамические» тенденции в практике и теории толкования не способствуют стабильности правопорядка и законности. С позиции правового государства динамические тенденции должны отвергаться. Речь идет о тех тенденциях, когда содержание закона меняется помимо законодателя, вопреки его воле, ясно выраженной в законе. С другой стороны, динамика толкования может проявляться также в углубленной и развернутой интерпретации нормы права. Норма права носит общий и абстрактный характер. Неопределенное число разнообразных случаев может оказаться в сфере ее действия. Чем дальше от момента издания закона, тем больше эта возможность превращается в действительность.

В.Н. Лихачев отмечает применительно к международному праву, что толкование помогает устранять пробелы. В теории уголовного права также обсуждается вопрос о возможности устранения пробелов в законе путем толкования, основанного на судейском усмотрении.

М.А. Кауфман предлагает следующее определение судейского усмотрения при пробелах в уголовном праве: «Это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его буквой и волей законодателя» .

Как уже отмечалось, источником усмотрения может быть только уголовный закон, только он наделяет суд некоторыми правомочиями по выбору решения в конкретном случае, устанавливая при этом пределы такого выбора. М.А. Кауфман придерживается прямо противоположной позиции. Он связывает судейское усмотрение с такой деятельностью суда, которая противоречит его компетенции и, по сути, является нормотворческой. Автор рассматривает пример, на его взгляд, судейского усмотрения. Статья 62 УК РФ в первоначальной редакции могла быть применена при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств. Грамматическое толкование данной уголовно-правовой нормы приводило к единственно возможному выводу: для реализации положений ст. 62 УК РФ необходима совокупность смягчающих обстоятельств, предусмотренных и п. «и» и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Однако Верховный Суд РФ дал иное разъяснение этой нормы. Президиум Верховного Суда РФ, изменив приговор суда в отношении Я., указал, что в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание. Согласно ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Эта позиция нашла свое закрепление и в других решениях по конкретным уголовным делам, а также в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.1999
В п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда от 11.01.2007
М.А. Кауфман и сам отмечает, что в анализируемом случае Верховный Суд РФ вышел за рамки того усмотрения, которое предоставлено ему законом. «...Этот пример следует рассматривать как судебное правотворчество, поскольку практически можно говорить о создании новой нормы, действие которой не охватывается буквальным смыслом существующей. Это привело к восполнению пробела в законе, но за счет его корректировки» .

Верховный Суд РФ внес в Государственную Думу проект федерального закона о внесении изменения в ст. 62 УК РФ. Предложенный проект был поддержан законодателем, соответствующие изменения внесены в ст. 62 УК РФ.

У некоторых ученых такая практика Верховного Суда РФ находит одобрение, и предлагается в этой связи использовать ее «в качестве возможного алгоритма действий, которые следует предпринимать при обнаружении пробела в законе, который может быть временно преодолен на уровне судебной практики и постановлений Пленума Верховного Суда РФ» .

Трудно согласиться с этим утверждением по ряду причин. Во-первых, Верховный Суд РФ действует за рамками своих полномочий, подменяя собой законодательный орган. Во-вторых, рассматриваемый пример вряд ли может иллюстрировать пробел в уголовном праве; законодательное решение, хотя и недостаточно справедливое, имелось. В-третьих, подобная деятельность высшего судебного органа рассматривается как временное преодоление на уровне судебной практики и постановлений имеющегося пробела. Прошло более 10 лет, прежде чем в уголовный закон были внесены соответствующие изменения. В-четвертых, именно потому, что Верховный Суд РФ вышел за пределы своей компетенции, предоставленной законом, усмотрением подобную деятельность признать нельзя.
Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и степени их обязательности для нижестоящих судебных и других правоприменительных органов определено ст. 126 Конституции РФ. Верховный Суд РФ имеет право осуществлять надзор за деятельностью судов общей юрисдикции и давать разъяснения по вопросам судебной практики. Таким образом, из Конституции РФ вовсе не следует, что Пленум Верховного Суда РФ обладает правом давать, хотя бы только судебным органам, толкование уголовного закона, имеющее обязательную силу. Такое право Верховного Суда РФ не вытекает и из Федерального конституционного закона от 31.12.1996
В этой связи нет никаких правовых оснований для утверждения, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ имеют нормативный характер и являются обязательными для судебных органов страны. Вместе с тем об определенной степени «обязательности» таких разъяснений все же можно говорить. Она обусловливается высоким авторитетом Верховного Суда РФ, высокой квалификацией членов Пленума Верховного Суда, правильностью и аргументированностью даваемых разъяснений. Поэтому судебные и правоохранительные органы обычно руководствуются разъяснениями и указаниями Верховного Суда РФ, содержащимися не только в постановлениях его Пленума, но также в обзорах судебной практики по отдельным категориям дел, кассационной или надзорной практики и т.д. .

Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Главным следствием такой зависимости является то, что при уяснении смысла правовой нормы перед нижестоящим судом (в случае, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом) встает дилемма: либо применить норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию вышестоящего суда. Подобное толкование весьма специфично. Оно заключается не просто в придании вышестоящим судом определенного смысла правовой норме, но и одновременно в такой объективизации этого смысла, которая позволяет нижестоящему суду с достаточной степенью уверенности предположить, что именно данный смысл будет вложен в норму в том случае, если конкретный спор станет предметом судебного разбирательства в вышестоящей инстанции.
Таким образом, можно сделать вывод, что пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение - понятия несовместимые, поскольку, во-первых, источником (или основанием) последнего может быть только уголовный закон, во-вторых, правоприменители не наделены правом на нормотворчество; в-третьих, соблюдение в большей степени правил законодательной техники изложения уголовно-правовых норм снизит потребность в ином виде толкования, нежели буквальное, и сведет на нет правотворческую деятельность Пленума Верховного Суда РФ.
Резюмируя, можно спрогнозировать будущее судейского усмотрения в применении уголовно-правовых норм следующим образом. Область применения судейского усмотрения там, где уголовный закон устанавливает основание уголовной ответственности, должна сокращаться, в том числе за счет частичной формализации количественных и качественных оценочных понятий. В то же время их использование полезно и поэтому должно быть достаточно широким в той сфере, в которой уголовный закон дифференцирует объем ответственности за совершенное преступление (индивидуализация наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания). Однако для этого необходимо, чтобы во вновь создаваемом уголовном законе, во-первых, были верно отражены характер и степень общественной опасности криминализированных деяний в санкциях за их совершение, во-вторых, не использовались относительно определенные санкции без указания нижнего предела за тяжкие и особо тяжкие преступления. Предлагаемые изменения направлены на сужение пределов судейского усмотрения, исключение ситуаций, при которых назначенное наказание может быть законным, но не справедливым.
Теги: Усмотрение в уголовном праве
Адвокат: Грачева Ю.В.

Введение

1. Понятие судебного усмотрения.

3. Виды усмотрений в праве

4. Судья как субъект права на судебное усмотрение.

5. Законность и судебное усмотрение.

Заключение

Литература

Введение

Результаты многолетних исследований судебной практики свидетельствуют о том, что эффективность отправления правосудия, о повышении которой говорил на VII Всероссийском съезде судей Президент России Д.А. Медведев , является одним из ключевых направлений развития судебной системы и напрямую зависит от уровня зрелости правосознания носителей судебной власти. Необходимо не только обновление материального и процессуального законодательства, но требуется и кардинальное «реформирование» правосознания судей как носителей судебной власти, их отношения к правоприменительной практике, основанной на общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договоров Российской Федерации, регулирующих судопроизводство.

Известный русский цивилист Е.В. Васьковский, касаясь проблемы судебного усмотрения, отмечал, что «несмотря на все старания, несмотря на самое тщательное соблюдение всех правил толкования, суд не в состоянии установить с полной достоверностью норму, необходимую ему в качестве большой посылки для построения силлогизма. Тогда-то ввиду невозможности обратиться за указанием и разъяснением к законодателю, открывается простор для судейского усмотрения

Пробелов в праве достаточно. Поэтому так актуальна проблема судебного усмотрения, его природа, пределы при принятии решений по конкретному делу. Вывести единую формулу, определяющую с математической точностью алгоритм судебного усмотрения, и определить правовые и нравственные механизмы его ограничения – означало бы открыть универсальный способ осуществления правосудия. Устранить опасность субъективизма и произвола возможно путём введения судебного усмотрения в рамки определённых правовых ограничений: процедурных и материальных.

Усмотрение – главный элемент внутреннего убеждения. С его помощью судья оценивает доказательства, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК РФ). В связи с этим важно соблюдать и нравственные критерии судебного усмотрения, которые не прописаны в процессуальных нормах. Для носителя судебной власти необходимо использовать своё усмотрение здраво, разумно, справедливо и мотивированно.

Тема судебного усмотрения в праве, его пределов и нравственных критериев является особо актуальной. В настоящее время ей уделяется внимание не только со стороны российских и зарубежных учёных, тема судейского усмотрения, особенно при назначении наказания, не сходит со страниц различных изданий и широко обсуждается в средствах массовой информации. Объясняется интерес к рассматриваемой проблеме как ростом преступности в нашей стране, так и растущим недоверием к органам правопорядка и суда. О недоверии граждан к отечественным судам, а также к принимаемым ими решениям свидетельствует также тот факт, что ежегодно возрастает число россиян, ищущих справедливости за пределами своей родины. Согласно статистике Европейского Суда по правам человека, из России ежегодно поступает от 20 до 50 тысяч обращений и жалоб граждан на действия чиновников или нарушения в системе правосудия.

Всем вышеизложенным обусловливается актуальность данной курсовой работы по проблемам судебного усмотрения в праве.

1. Понятие судебного усмотрения

Усмотрение является неотъемлемым свойством правоприменения. Материя права так разнообразна и всеобъемлюща, что не позволяет охватить её узкими рамками нормативных актов. Поэтому, правоприменителю даётся возможность в определённых случаях действовать по собственному усмотрению. Кроме того, в современных реалиях развития общества, при условии кризиса и образования всё новых общественных отношений законодатель просто не в состоянии предвидеть и детально отразить все возможные варианты их развития в законе. При таких условиях особое значение приобретает правоприменительное усмотрение, при котором правоприменитель в определённых условиях правомочен выбрать вариант разрешения правового вопроса, руководствуясь собственным усмотрением.

Общепринятое понятие судебного усмотрения в правовой науке ещё не сформировалось, однако сопоставление различных его толкований позволяет выявить общепризнанные свойства указанного явления. Во-первых, судебное усмотрение осуществляется специальным объектом – судьёй, во- вторых, судебное усмотрение сводится к некой относительной свободе выбора из ряда возможных решений, в-третьих, судебное усмотрение ограничено правом и пределом осуществляемых судом правомочий.

Таким образом, можно утверждать, что судебное усмотрение – это осуществляемый судом относительно свободный выбор возможных правовых решений, ограниченных правом и пределом осуществляемых судом полномочий.

Из этого определения, прежде всего, следует, что относительно свободный выбор возможного правового решения применительно к конкретной жизненной ситуации, осуществляемый судом, - это не абсолютное безусловное мнение суда, а выбор, находящийся в рамках определённых границ, которые в правовой науке именуют пределами судебного усмотрения.

2. Пределы и принципы судебного усмотрения

Под пределами судебного усмотрения одни авторы понимают «установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, целесообразности и справедливости Другие авторы делают вывод о том, что «пределы судебного усмотрения – это рамки, установленные уполномоченными субъектами, с помощью правовых юридических средств, чётко ограничивающие объём применения права. По мнению К.П. Ермаковой, пределы судебного усмотрения – это установленный легальными субъектами с помощью специальных правовых средств в нормативных правовых актах, иных формах права, иных формах права вид правовых ограничений, устанавливающий границы, в рамках которых суд имеет возможность волевого выбора для оптимального разрешения юридического вопроса. Проблема содержания правовых пределов в теории права мало изучена, поэтому представляется, что пределы судебного усмотрения можно выявить и сгруппировать исходя из вида осуществляемой судом деятельностью. Отдельные авторы относят к процессам усмотрения суда «толкование принципов и норм права, преодоление коллизий между принципами и нормами права, применение альтернативных и факультативных норм права, применение относительно определённых принципов и норм права, а также диспозитивных норм права, преодоление пробелов в нормативных правовых актах и иных нормах права» Исходя из этого можно предположить, что пределы судебного усмотрения проявляются в процессе использования судом аналогии права, преодолении коллизий норм права, а также в процессе применения судом принципов и норм права. В отдельную группу можно выделить проявления усмотрения суда в процессе придания смысла оценочным понятиям.

Для носителя судебной власти необходимо использовать своё усмотрение здраво, разумно, справедливо и мотивировано.

Здравое усмотрение, как один из принципов и действенных механизмов его нравственного ограничения при осуществлении правосудия, признаёт недопустимым введения новшеств с целью неразумного упрощения судопроизводства, как то: рассмотрение дела в рабочем кабинете, использование в тексте официального документа упрощённой разговорной лексики и т.п. Ненадлежащее применение данного принципа в усмотрении приводит к отмене приговора или решения суда.

Разумное усмотрение предполагает высокий уровень правосознания правоприменителя и его знаний в области чётких правил отправления правосудия.

Справедливость – первый и основной принцип, основная истина, на которую может и должен рассчитывать человек, столкнувшийся с судебной машиной. «Усмотрение – это знание того, что является с точки зрения права справедливым» Важно, чтобы формально правильное применение норм права не превратилось в сущую несправедливость

Мотивированность - важнейший принцип и свойство судебного усмотрения и его целеуказание, помогающее в выборе варианта решения по дела. Европейский суд по правам человека в 1994г. включил в ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод обязанность судей выносить мотивированные судебные акты.

3. Виды усмотрений в праве

Судебное усмотрение можно классифицировать по различным основаниям в зависимости от избираемого критерия. Вопрос классификации судебного усмотрения, по мнению О.А. Папковой, вряд ли нужно решать в формально-логическом плане, преследуя одну лишь цель создания стройных, исчерпывающих делений усмотрения на виды. Поэтому среди возможных разнообразных «делений» усмотрения в праве в первую очередь должно быть выдвинуто то, что выражает существенные особенности, преимущества применения судебного усмотрения и позволяет чётче увидеть черты и действия данного явления.

В настоящее время в законодательном регулировании существует множество пробелов. Вот почему в судебной практике возникают сложности с определением необходимой для разрешения дела нормы.

В юридической литературе встречаются различные взгляды на отнесение к области судебного усмотрения применения аналогии закона и права. Например, А.Т. Боннер считает, что «разрешение дела на основании аналогии закона или права не может быть признано формой судебного усмотрения, так как здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения. В этом случае суд должен реализовать закон, регулирующий спорные правоотношения»

В юридической и философской литературе о судейском усмотрении пишут крайне редко, если не считать негативных оценок судейства. Рейтинг российских судов с каждым годом снижается, а за последние десять лет упал с 40 до 10%. Даже Президент Российской Федерации в своих ежегодных посланиях Федеральному Собранию заявляет, что в стране существует "теневая юстиция". В этой связи необходимо искать причины потери судебного авторитета, а они, как показали исследования, кроются в несовершенстве уголовного законодательства. Относительно-определенные санкции и их альтернативное построение в Особенной части УК РФ, оставшиеся в наследство от советского государства, рассчитанные на индивидуализацию наказания, - главные причины теневой юстиции, следовательно, и взяточничества, мздоимства и коррупции, не только в государственных учреждениях, но и в судах в частности.

Отдельные ученые в своих трудах об индивидуализации уголовного наказания, пишут, что первооткрывателем этого института был К. Маркс. Так, например, Ю.Б. Мельникова полагает, что сущность этого положения была выражена К. Марксом. Она пишет: "Если понятие преступления предполагает наказание, то действительное преступление предполагает определенную меру наказания". Эти слова действительно принадлежат К. Марксу *(2) . Однако, по мнению Ю.Б. Мельниковой, эти слова означают, что "К. Маркс указывал не только на неотвратимость уголовного наказания, но и на необходимость его индивидуализации" *(3) . Следует заметить, что К. Маркс не имел в виду индивидуализацию наказания судом. Так, критикуя гегелевскую теорию наказания, К. Маркс и Ф. Энгельс писали, что "место абстрактного закона занял бы чисто субъективный произвол, ибо от усмотрения официальных "почтенных и благопристойных" особ зависело бы, как в каждом отдельном случае сообразовать наказание с индивидуальностью преступника. Уже Платон понимал, что закон должен быть односторонним и должен абстрагироваться от индивидуальности" *(4) .

Оправдывая широкое судейское усмотрение, обычно ссылались на указания В.И. Ленина о том, что суды обязаны, с одной стороны, абсолютно точно соблюдать единые, установленные для всей федерации законы, с другой - учитывать все местные обстоятельства *(5) . В одной из своих работ В.И. Ленин высказал мысль о том, что "такие-то близко местным людям обстоятельства, выяснившиеся на местном суде, заставляют суд признать необходимым смягчить наказание... или даже признать таких-то лиц по суду оправданными".

Говоря о разнообразии мер воздействия, В.И. Ленин имел в виду необходимость учитывать местные особенности, но при строгом соблюдении законности. Эту мысль он развивал в "Письме к рабочим и крестьянам по поводу победы над Колчаком" *(6) .

Полагаем ошибочным все сказанное В.И. Лениным в те далекие и очень трудные для молодого социалистического государства времена механически переносить в практику сегодняшнего дня.

В ту историческую эпоху Российского государства ленинские указания об индивидуализации наказания вполне себя оправдывали. Тогда только начиналась работа по созданию нового уголовного законодательства. Практически судам еще нечем было руководствоваться. Принятые в 1919 г. "Руководящие начала по уголовному праву РСФСР" являлись не законом, а ведомственным нормативным актом. К тому же в них были сформулированы принципы и общие положения советского социалистического уголовного права. Первый Уголовный кодекс социалистического государства - УК РСФСР - введен был в действие с 1 июня 1922 г. Вместо профессиональных судей были избраны в основном рабочие и крестьяне. По данным Я.Н. Бранденбургского, в 1924 г. из 2532 народных судей РСФСР 85,5% составляли рабочие и крестьяне *(7) .

В стране еще не были ликвидированы классовые противоречия. Резко отличалась городская и сельская жизнь. Большинство населения было малограмотным. Не были уничтожены такие обычаи прошлого, как, например, беспрекословное подчинение церкви, главе семьи, жены мужу, презрительное отношение к национальному меньшинству, унижение жителя села и деревни, неравное положение женщин и т.п. Были еще богатые и бедные. Нищета и разорение давали о себе знать во всех сферах жизни молодого государства. Сказалось это и на состоянии преступности. Естественно, что в этих условиях законодатель еще не мог учесть всех обстоятельств, влияющих на сознание и поведение граждан. Поэтому суду предоставлялись широкие права при избрании вида ответственности и назначении наказания *(8) .

С тех пор, когда В.И. Ленин провозгласил принцип индивидуализации наказания, прошло почти сто лет. В России все изменилось - политический строй стал иным, коренным образом изменилась экономика, нет социализма, технический прогресс, наука, культура, образование стали неизмеримо иными. В век компьютеризации все, в том числе и законодательство, можно заложить в различного рода компьютерные программы. Однако судейское усмотрение не только осталось прежним, но и стало все более и более расширяться; сегодня можно сказать, что практически все вопросы, связанные с уголовным наказанием, отданы на судейское усмотрение.

Сегодня имеются все основания утверждать, что вопросы индивидуализации наказания должны быть прерогативой закона, а не суда. Отстаивая эту идею, мы поставили задачу исследовать такой феномен, как судейское усмотрение.

Сказанное вовсе не означает, что мы ратуем против индивидуализации уголовного наказания. Отметим, что среди принципов, указанных в действующем законодательстве, нет принципа "индивидуализации наказания", вместе с тем данный принцип заложен в основу ряда положений, содержащихся в различных нормах Общей части УК. В научной юридической литературе данный принцип провозглашается. Первым его сформулировал И.И. Карпец: "Индивидуализация наказания в советском уголовном праве - это принцип, заключающийся в учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающих и смягчающих обстоятельств, который позволяет посредством наказания добиться, в конечном счете, исправления и перевоспитания преступника, а также предупредить совершение новых преступлений как осужденным, так и другим лицом" *(9) .

На такой же позиции стоят Н.Ф. Кузнецова и Б.А. Куринов, которые определяют этот принцип следующим образом: "Индивидуализацией наказания называется определение судом конкретной меры наказания лицу, виновному в совершении того или иного преступления, осуществляемое на основе закона и социалистического правосознания судей, исходя из степени общественной опасности деяния и лица, его совершившего" *(10) .

В работах профессора Л.Л. Кругликова хотя и нет дефиниции о том, что следует понимать под принципом "индивидуализации наказания", но практически он о таком принципе пишет *(11) .

О принципе индивидуализации наказания пишут многие ученые, посвятившие свои труды принципам уголовного права. Среди них можно назвать В.В. Мальцева, Г.И. Чечеля, Б.В. Здравомыслова, А.Н. Игнатова, С.Г. Келину, Т.В. Кленову, Ю.Б. Мельникову, И.Я. Козаченко, В.Н. Кудрявцева, Н.Ф. Кузнецову, Н.А. Лопашенко, А.В. Наумова и др.

Ю.Б. Мельникова справедливо пишет, что сущность индивидуализации наказания и даже само ее существование зависят от социально-политического содержания наказания и его целей *(12) .

Принцип индивидуализации наказания является своего рода гарантией применения наказания в соответствии с его предназначением. При его определении следует исходить из социальных функций наказания и целей, которые на него возложены. Уголовное наказание назначается виновным не только "за" совершенное деяние, преследуя цель восстановления нарушенного права и социальной справедливости, сглаживания чувства неудовлетворенности от преступления в общественном сознании, но и для того, чтобы посредством уголовно-правового воздействия изменить их социальные свойства, предупредить возможность совершения общественно опасных действий как со стороны преступников, так и со стороны других лиц.

При определении принципа индивидуализации наказания обязательно следует иметь в виду эти две стороны проблемы. Таким образом, индивидуализация наказания предполагает, с одной стороны, назначение справедливого наказания, соразмерного тяжести преступления и общественной опасности личности виновного, а с другой - определение меры уголовно-правового воздействия, которая максимально способствовала бы осуществлению целей наказания. Такое понимание сущности принципа индивидуализации наказания позволяет исключить возможность отождествления принципа индивидуализации наказания с общими началами наказания *(13) .

Наказание должно быть справедливым и обеспечивать равенство граждан перед законом и судом. Л.Л. Кругликов справедливо отмечает, что равенство проявляется: а) в применении судом единых пределов санкции при избрании наказания за определенный вид преступления независимо от происхождения, социального и имущественного положения виновного, языка и т.п.; б) в использовании по каждому уголовному делу соответствующих положений Общей части уголовного законодательства, касающихся вопросов избрания наказания; в) в учете не только степени, но и характера общественной опасности совершенного преступления; г) в применении единых критериев назначения наказания. Индивидуализируя наказание, суд, следовательно, должен постоянно держать в поле зрения требования принципа равенства всех перед законом. И только при диалектическом единстве указанных двух требований может быть обеспечено назначение справедливого наказания *(14) .

Принцип индивидуализации наказания реализуется в сочетании с принципами гуманизма, справедливости и законности. О сказанном выше в научной литературе говорится часто, и противников принципа индивидуализации наказания практически нет. Мы также выступаем за индивидуализацию наказания, однако отстаиваем позицию, согласно которой эта функция уголовного права должна быть возложена на самого законодателя, а не на усмотрение, как говорили К. Маркс и Ф. Энгельс, "почтенных и благопристойных особ", т.е. судей.

Прежде чем говорить о судейском усмотрении, нужно отметить, что пишут и говорят об этом институте уголовного права редко. В 1999 г. впервые появился трактат, который можно назвать классическим философским обоснованием судейского усмотрения *(15) .

Поскольку наша монография посвящена проблемам судейского усмотрения, остановимся на некоторых положениях, изложенных в книге А. Барака. М.В. Баглай, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор, во вступительной статье к данной книге рассуждает так: "Имеет ли проблема судейского усмотрения какое-либо значение для России? Никто, к сожалению, не удосужился серьезно написать о ней, чтобы помочь нашим судьям умело пользоваться этим сложным инструментом. Судейское усмотрение существовало у нас и в прошлом, но сейчас стало особенно необходимым. Прежняя бедность общественной жизни и скованность человеческой инициативы сейчас сменяется таким их многообразием, что никаких законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно. Эта новая черта нашей жизни вполне объяснима: идет процесс становления гражданского общества, основанного на свободе. Жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которые право часто предвидеть не в состоянии. Но для разрешения любого необычного конфликта все же нужна правовая основа. Вот тут и встает проблема судейского усмотрения, разумеется, не для легких, а только для трудных дел, требующих от судьи особой интуиции, объективности, понимания последствий, ответственности. Тот, кто в этих все усложняющихся условиях отрицает необходимость судейского усмотрения, тем самым обрекает трудноразрешимые конфликты, которые из жизни все равно не вычеркнуть, на неурегулированность, а общество - на хаос. Возрастание роли судов в жизни нашего общества состоит не только в растущем количестве обращений в суды, но и в новом качестве этих обращений, связанных с гораздо более широким пониманием людьми своих прав" *(16) .

Действительно, суд в новой России стал единственным органом, который призван разрешать все возникающие споры в жизни людей, осталось позади время, когда их решал прокурор, довольно часто споры разрешали партийные и профсоюзные организации.

Вместе с тем, нельзя согласиться с утверждением М.В. Баглая о том, что в первую очередь обязанность судов - адекватно и независимо применять право, а государства в целом - неуклонно исполнять судебные решения. А если права "не хватает" или оно очевидно устарело? Тогда суд должен найти правовые основания для решения дела в аналогии, на общих принципах или принципах справедливости *(17) .

Безусловно, суд должен руководствоваться общими принципами, в том числе принципом справедливости (только ведь не все одинаково понимают справедливость), однако применять уголовный закон по аналогии запрещено (ч. 2 ст. 3 УК РФ). Если нет указания в уголовном законе, то нет и преступления, а значит, возникшая ситуация должна разрешаться в соответствии с другими отраслями права.

Профессор М.В. Баглай, оправдывая аналогию закона, ссылается на зарубежное законодательство. В частности, он пишет, что в любом случае, когда в праве возникает лакуна, судья должен по своему усмотрению найти ей правовое заполнение. Гражданский кодекс Франции установил, что судья не может отказать в решении дела под предлогом "молчания, неясности или недостаточности закона"; иное означало бы отказ в правосудии. В уголовном законодательстве Швейцарии для такого случая прямо указывается, что судья должен восполнять то, чего не хватает, как если бы он был законодателем. Такое утверждение нельзя доводить до абсурда, допуская прямое вторжение судебной власти в функции парламента, т.е. нарушение принципа разделения властей. Но что же делать в случаях, которые закон прямо не предусматривает?

М.В. Баглай ссылается на гражданское законодательство, а вот что касается уголовного, то и в этих странах аналогия уголовного закона не предусмотрена. Так, в швейцарском Уголовном кодексе предусмотрено:

"Статья 1. Нет наказания без указания на это в законе

Наказуемым является только тот, кто совершает деяние, которое точно запрещено законом под угрозой наказания" *(18) .

Нет аналогии уголовного закона и в Уголовном кодексе Франции. В частности, в ст. 111-3 говорится:

"Никто не может быть подвергнут наказанию за преступление или проступок, признаки которых не определены законом, или за нарушение, признаки которого не определены постановлением.

Никто не может быть подвергнут наказанию, которое не предусмотрено законом, в том случае, если преступное деяние является преступлением или проступком, или постановлением, если преступное деяние является нарушением.

Ст. 111-4. - Уголовный закон имеет точное толкование.

Ст. 111-5. - Суды по уголовным делам компетентны толковать административные, нормативные или индивидуальные акты и оценивать их законность в тех случаях, когда от этого зависит решение по уголовному делу, которое представлено на их рассмотрение" *(19) .

М.В. Баглай заявляет, что если нет точного указания в законе, то судье ничего не остается делать, как применять аналогию, что ведет к разнообразию судейского решения, но это объективные обстоятельства. Игнорировать этот фактор нельзя. Личный опыт судьи, его образование, его личность, его эмоциональность являются, как пишет Д. Барак, решающим компонентом в определении разумности выбора решения из различных возможных вариантов. Но ведь подстричь всех судей под одну гребенку все равно невозможно. Следовательно, устранить опасности судейского усмотрения, и прежде всего возможный субъективизм и произвол, можно только введением его в рамки общих ограничений. В книге А. Барака честно приводятся все "за" и "против" судейского усмотрения, и читатель, следовательно, сам сможет составить собственное мнение с учетом мнения противоположного.

Следует согласиться с М.В. Баглаем в том, что судейское усмотрение связано с толкованием права. В России теперь никто "сверху" не вправе давать обязательное толкование закона - ни парламент, ни Президент, ни Конституционный Суд, ни Верховный Суд. Это гарантия независимости суда. Но язык права часто неопределенный, и судья при применении правовой нормы ее, конечно, толкует, выявляя скрытый смысл, социальную ценность или замысел законодателя, т.е. приложимость нормы к данному делу. Можно ли здесь исключить усмотрение? Думается, что нет, но опять же если оно находится в зоне разумности и подчинено каким-то общим правилам - единому пониманию формальных и материальных источников.

В таком случае правомерен вопрос: что значит в "зоне разумности"? Один судья посчитает принимаемое им решение разумным, другой - нет.

Судьи, как и все обычные люди, по-разному проявляют свое отношение к окружающей действительности. Есть среди них сангвиники (отличающиеся быстрой возбудимостью, ярким внешним выражением эмоций, легкой их сменяемостью), меланхолики (склонные к грусти, к мрачным мыслям), флегматики (отличающиеся медлительностью, спокойствием, слабым проявлением чувств) и холерики (отличающиеся быстротой действий, сильными, быстро возникающими чувствами, которые ярко отражаются в поведении). Конечно же, люди с разным темпераментом неоднозначно реагируют на окружающую действительность.

Нельзя сбрасывать со счетов и идеологическую направленность: судьи, как и все граждане, могут иметь свою собственную идеологию. Нельзя не учитывать и влияние на правосознание судейского корпуса вероисповедания (христиане, мусульмане и т.п.), а также традиций и норм морали общества, в котором они воспитывались. Влияет на принятие решений также пол и возраст судей.

А. Барак и М. Баглай обоснованно увязывают судейское усмотрение с политикой. Судья, избегая опасности быть политическим флюгером, должен обладать искусством стоять вне публичной политики и в то же время учитывать ее в случаях, требующих его усмотрения. Такой подход делает деятельность судьи еще более сложной, но он обусловлен как правом, так и жизнью. Судебная власть - часть государства, и она должна быть гармонизирована с другими его частями.

Судейское усмотрение - это сложнейший институт права, и особенно уголовного права. А. Барак говорит о судейском усмотрении вообще, мы же, ссылаясь на его труд, остановимся только на положениях, которые имеют непосредственное отношение к уголовному праву. Основная наша задача заключается в том, чтобы найти пути сокращения судейского усмотрения при выборе вида наказания и определении его объема.

Судейское усмотрение объяснить нельзя. Следует согласиться с тем, что это большая тайна для широкой публики, для сообщества юристов, для преподавателей права и для самих судей *(20) .

Один из английских ученых сказал: "Можно было бы ожидать, что сегодня, спустя полвека после движения юристов-реалистов, феномен осуществления "судейского усмотрения" будет изучен столь исчерпывающе, что будет заслуживать не более чем упоминания мимоходом при подготовке к рассмотрению более противоречивых вопросов. Оказалось, что это не так. Не только деятельность по судейскому правотворчеству сохраняет таинственность, но и удивительно большое число людей как внутри, так и вне сообщества юристов ставит под вопрос законность его в любой форме" *(21) .

А. Барак оправданно пишет, что в то время как административное усмотрение стало предметом широкого изучения, усмотрению, осуществляемому судьями, было посвящено мало исследований и работ. Судейское усмотрение остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основами *(22) .

Просматривается несколько причин отсутствия знаний о судейском усмотрении. Большинство судей не объясняет, как они применяют усмотрение, а у не-судей часто нет информации о способах применения судьями усмотрения *(23) .

В философской литературе встречаются утверждения о том, что в юридическом процессе судейское усмотрение не должно иметь места. В этой связи А. Барак заявляет, что такое мнение неприемлемо. В частности, он пишет: "Мой предмет - это не то, где нам надо сделать что-то из ничего. Скорее большей частью необходимо реорганизовать "что-то", что уже существует". В подтверждение своих доводов он ссылается на судью М. Ландау, который говорил: что наше поколение, как и все поколения, может сделать, - это реорганизовать наши несколько строительных блоков - основополагающую теорию права, которая испокон веку была хорошо известна юридической мысли, - и приспособить всю структуру к социальному и экономическому развитию, происходящему вне правового поля. И если в этом процессе достигается какой-то прогресс, он заключается в пересмотре тех же самых феноменов более утонченным, возможно более сложным образом в соответствии со сложностями нашей социальной и экономической жизни *(24) .

С данным утверждением есть основание согласиться. Судейское усмотрение будет всегда, вместе с тем сфера его применения должна сокращаться. Для этого, по нашему глубокому убеждению, необходимо в законодательстве провести глобальные изменения, особенно это касается уголовного закона в области системы наказаний и в построении санкций в статьях Особенной части УК РФ.

В работе А. Барака дается философское определение институту судейского усмотрения, которое сводится к тому, что "усмотрение - это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна... Судейское усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. Это определение предполагает, конечно, что судья будет действовать не механически, но станет взвешивать, обдумывать, получать впечатления, проверять и изучать" *(25) .

По утверждению философов, усмотрение предполагает свободу выбора из нескольких законных альтернатив, а в российском уголовном законе, в статьях Особенной части УК, санкции сконструированы в большинстве случаев альтернативно, а их объем, т.е. карательное содержание, относительно-определенный, по правилу "до" или "от и до". Поэтому выбирать конкретное наказание и определять его размер является прерогативой суда.

Философы полагают, что судейское усмотрение - это власть, данная судье для того, чтобы он выбрал решение из ряда законных вариантов. Какие это варианты? В принципе они могут относиться к трем вопросам. Первый - это факты. Судейское усмотрение выбирает из совокупности фактов те, которые кажутся необходимыми для разрешения конфликта. Вторая область - это применение данной нормы. Судейское усмотрение отбирает из различных методов применения, которые даются нормой, один, который находит подходящим. Третья область усмотрения лежит в установлении самой нормы. Судейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вариант, который кажется подходящим *(26) .

Со сказанным выше едва ли кто из ученых-юристов будет спорить. Что же касается оправданности широкого судейского усмотрения при выборе судом вида наказания и определении его размера (объема), можно с уверенностью сказать, что многие ученые и практики с ним не согласны. Об этом будет идти речь в других главах.

Заметим, что если судья неправильно определит факты, которые присутствуют в тех или иных конкретных уголовных делах, или применит не ту норму права, или определит неправильно саму норму права, то такую судебную ошибку может исправить вышестоящая судебная инстанция. А вот что касается наказания, то тут судейское усмотрение фактически не имеет границ, если же, конечно, принятое решение вписывается в пределы альтернативной или относительно-определенной санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность по рассматриваемому судом уголовному делу. А. Барак пишет, что такие ситуации, в которых необходимо решить, как применить норму к данной совокупности фактов, отнюдь не редки. Зачастую статуты сформулированы так, чтобы выраженным образом дать судам возможность применять усмотрение. Оправдание для этого заключается в необходимости индивидуализации. Нельзя знать заранее, что несет с собой будущее, и законодательство стремится наделять суды правом "усмотрения", чтобы достичь целей статута. Дебаты вращались вокруг желательности такого типа законодательства и вопроса о том, не слишком ли велика цена, которую мы платим за индивидуализацию. Известны слова лорда Кэмдена, резко критиковавшего этот тип усмотрения: "Усмотрение судьи - это право тирана; оно всегда в неизвестности, оно различно у разных людей; оно случайно и зависит от конституции и страсти. В лучшем случае оно временами своенравно; в худшем - оно любой порок, глупость, безрассудство, к которым склонна человеческая натура" *(27) .

С позиции философов, судейское усмотрение может быть ограниченным и абсолютным. К последнему юристы могут отнести право суда на выбор вида наказания в альтернативных и относительно-определенных санкциях. Раскрывая понятие судейского усмотрения, философы полагают, что оно имеет материальное ограничение, которое ими сводится к разумности. Это действительно так, но кто с уверенностью может сказать, что принятое судом решение разумно? Пожалуй, это - мечта законодателя, а "разумность" практически - это чистейшая декларация.

В философии под разумностью понимаются как разум и рассудок - понятия, выражающие две взаимно необходимые стороны развития научного познания, а также нравственного и художественного мышления, две взаимно помогающие друг другу способности. Рассудочная способность отличается тем, что в ее пределах понятия не находятся в процессе преобразования и сохраняют устойчивую форму; они выступают как готовые теоретические "мерила" для эмпирического материала, для конструирования результатов. Отсюда - отвлеченный характер рассудочных операций и результатов, дающий почву для культа абстракций и формализмов, для приписывания им самодовлеющей созидательной роли. Вооруженный одним лишь рассудком, человек и самую свою жизнь делает все более рассудочной - сферой утилитарной рациональности. Разумная способность отличается, напротив, тем, что здесь понятия ввергаются в процесс преобразования. Цели и ценности берутся в их изменении, и теоретический процесс ориентирован на конкретный идеал, ведущий к развитию и самого субъекта знания, ценностей и т.п. Если научное исследование, основанное лишь на рассудочной способности, резко расходится с нравственностью и искусством, разумность создает атмосферу их содружества *(28) .

Конечно же, разумностью должны обладать все судьи, c этим никто не спорит. Но, как показывают исследования, нередко приговоры по схожим уголовным делам настолько отличаются друг от друга, что говорить о разумности не приходится. В качестве примера можно привести уголовное дело бывшего министра юстиции РФ В. Ковалева, который за взятки в особо крупных размерах был осужден к девяти годам лишения свободы условно. Такой приговор нельзя назвать разумным не только с точки зрения частной, но и общей превенции. Нет сомнения в том, что суд понимал всю пагубность своего решения для авторитета суда и закона и, несмотря на это, в угоду своему бывшему коллеге пошел на такой неблаговидный шаг.

Среди ученых-философов идет дискуссия по вопросу о том, существует ли судебное усмотрение при разрешении всех судебных дел. При этом они делят все дела на легкие, средние и трудные по тяжести. По мнению А. Барака, судебное усмотрение возможно при разрешении трудных дел *(29) . Мы не будем вдаваться в полемику по затронутому вопросу, так как это выходит за рамки нашего исследования. Однако полагаем, что при назначении наказания по любому уголовному делу наличествует судебное усмотрение.

А. Барак, безусловно, прав, утверждая, что любая норма требует толкования, поскольку состоит из знаков или символов, не имеющих независимого внутреннего значения, но скорее образующих описания, которые воспринимаются людьми, говорящими на этом же языке. Эти описания не всегда вызывают простые единые образы из памяти тех, кто пользуется этим же языком, иногда они, скорее, порождают несколько образов у одного человека, а иногда различные образы у различных людей. Вот почему язык статута временами двусмыслен, неопределенен, туманен и неспециализирован.

Такие выражения, как "разумный", "небрежный", "добросовестность", "транспортное средство", и тысячи других заполняют книги статутов. Это выражения, имеющие множество значений. В результате содержание правовой нормы не всегда порождает только одну возможность. К примеру, выражение "касающийся" является общим, и оно не имеет недвусмысленного содержания. Оно неспециализировано. В нашем языке есть много подобных ему выражений, составленных из слов, которые образуют знаки или символы, не имеющие независимого внутреннего значения. Когда этот язык абсорбируется в нашем мышлении, он не вызывает в нашем сознании единственного и единого образа, общего для всех тех, кто пользуется этим языком. Благодаря самой природе языка эти описания вообще порождают ряд образов. Ни один образ никогда, ни при каких обстоятельствах не является доминантным, исключительным. В результате языку статутов оказывается свойствен ряд значений *(30) .

В этой связи А. Барак ссылается на философа Аграната, который пишет: "Ни разговорный язык, ни письменный язык не являются совершенными средствами коммуникации. Значение, которое имел в виду отправитель информации, когда говорил или писал, не всегда или не обязательно есть то значение, которое получатель информации придает словам, когда он их слышит или читает. Объяснение этого феномена заключается в том, что слова, будучи лишь символами, похожи просто на не имеющие значения пустые сосуды" *(31) .

Философы заявляют, с чем также следует согласиться, что язык выражает принципы, основанные на этических ценностях, таких как честность, справедливость и мораль. Одновременно язык той или иной нормы содержит в себе выражения, отражающие политику, такие как "существование государства", "демократический характер государства", "безопасность государства", "общественное благо", "польза для ребенка" и другие "политические выражения", содержащиеся в языке статута. Однако эти выражения, как и их близнецы-братья - принципы, не включают списка фактов, к которым они применяются, и они также образуют лишь исходный пункт для обдумывания и взвешивания *(32) .

Сказанное выше свидетельствует о широком судейском усмотрении. Отсюда вывод участника судебного процесса может быть один: принимаемое решение зависит не столько от правовой нормы, сколько от судьи. Поэтому ни о каком единстве в судебной практике речи быть не может. Согласно существующему уголовному законодательству судья свободен выбирать из ряда возможностей ту законную возможность, которая представляется ему наилучшей. В этой связи философы говорят, что судья может выбирать только такой вариант, который разумен. Разумность - это стандарт для оценки поведения. Судейское усмотрение должно быть в зоне разумности.

Судья - продукт своего времени. Он живет в данное время и в данном обществе. Цель объективности состоит не в том, чтобы отсечь его от его окружения, но, напротив, в том, чтобы дать ему возможность надлежащим образом сформулировать фундаментальные принципы его времени. Цель объективности состоит не в том, чтобы "освободить" судью от его прошлого, его образования, его опыта, его веры и его ценностей. Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулировать его к использованию всего этого и отражению, насколько возможно чистому, фундаментальных ценностей нации. Лицу, назначенному судьей, не нужно, да оно и не может менять свою сущность, но оно должно развить в себе ощущение значения его должности и ограничений, которые она накладывает *(33) .

Философы полагают, что иногда судья принимает решение на основе интуиции. Судья - человек, а интуиция играет важную роль в деятельности каждого лица. Судейское усмотрение формируется опытом жизни судьи, его пониманием господствующих канонов справедливости и морали.

Судья должен отдавать себе отчет в том, что его задача - осуществлять справедливость и что именно ее осуществление должно быть очевидным. Поэтому он должен действовать независимо от своих личных мыслей и чувств. В дополнение ко всем этим требованиям он должен четко представлять себе место судьи в системе разделения властей. Он должен понимать проблему демократии и знать, каково общественное понимание роли суда. Кроме того, он должен учитывать отношения между различными государственными органами. А по уголовным делам, постановляя приговор, судья должен учитывать, как избранное им решение о наказании отразится на частной и общей превенции. Однако существующая система уголовных наказаний не всегда когерентна, т.е. отдельные их виды по карательному содержанию не согласуются друг с другом. Поэтому нередко судья, выбирая вид наказания и определяя его размер, руководствуется не указанием закона, вернее, не лесенкой наказаний, перечисленных в ст. 44 УК РФ, а своим судейским усмотрением.

Заключая исследование философских определений судейского усмотрения, отметим, что и в книге А. Барака, и в работах других философов говорится об общих философских проблемах судейского усмотрения: судебной политике и модели правосудия в демократичном обществе. В указанных работах не затрагиваются проблемы, актуальные для данного общества, - проблемы сужения судейского усмотрения при назначении наказания.