Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

• Введение
• 1. Понятие и сущность договора в гражданском праве
• 1.1 Правовая природа договора в гражданском праве
• 1.2 Значение классификации гражданско-правовых договоров
• 1.3 Виды гражданско-правовых организационных отношений и договоров
• 2. Особенности договорных отношений
• 2.1 Систематизация договоров
• 2.2 Смешанные договоры и договоры, содержащие элементы договоров, прямо урегулированных в части первой ГК РФ
• Заключение
• Список использованной литературы

Введение

Гражданско-правовой договор представляет собой основную правовую форму экономических отношений обмена. В рыночной экономике договор является одним из основных способов регулирования экономических взаимосвязей, так как их участники, будучи собственниками, по своему усмотрению определяют направления и порядок использования принадлежащего им имущества.

Цивилистическая категория договора и ее правовое оформление развивались и усложнялись по мере развития самого оборота (обмена). В классическом римском праве различали соглашение (conventio) как согласованное волеизъявление сторон и договор (contractus) как основа возникающих между ними обязательственных отношений (от лат. contrahere - стягивать, собирать, заключать). Именно поэтому стороны договорных отношений именуются контрагентами.

В современном гражданском праве понятие договора является многозначным.

Во-первых, договор рассматривается как совпадающее волеизъявление (соглашение) его участников (сторон), направленное на установление либо изменение или прекращение определенных прав и обязанностей. С этой точки зрения он является сделкой - юридическим фактом, главным основанием возникновения обязательственных правоотношений. К договорам применяются соответствующие правила о сделках, в том числе об их форме.

Во-вторых, понятие договора применяется к правоотношениям, возникшим в результате заключения договора (сделки), поскольку именно в них существуют и реализуются субъективные права и обязанности сторон договора. На данные правоотношения распространяются общие положения об обязательствах.

В-третьих, договор может рассматриваться и как форма соглашения (сделки), т.е. как документ, фиксирующий права и обязанности сторон.

Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации (ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Таким образом, договор представляет собой разновидность сделки и характеризуется двумя основными чертами:

Наличием согласованных действий участников, выражающих их взаимное волеизъявление;

Направленностью данных действий (волеизъявления) на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон.

Основной юридический (гражданско-правовой) эффект договора заключается в появлении связанности его контрагентов соответствующим обязательственным правоотношением. Таким образом, различают договор как сделку и как возникшее в результате его заключения договорное обязательство.

Договорные отношения субъектов гражданского права основаны на их взаимном юридическом равенстве, исключающем властное подчинение одной стороны другой. Следовательно, заключение договора и формирование его условий по общему правилу должны носить добровольный характер, базирующийся исключительно на соглашении сторон и определяемый их частными интересами. На этой основе формируется одно из основополагающих начал частноправового регулирования - принцип свободы договора.

1. Понятие и сущность договора в гражданском праве

1.1 Правовая природа договора в гражданском праве

Вопросы, касающиеся договорного регулирования различных связанных с ними отношений, волновали человечество на протяжении длительного периода существования рода человеческого, а также государства на протяжении многих десятилетий. Например, развитие гражданского права в Московской Руси в XV в. получило широкое распространение и применение. В Московский период "обычное" право заменяется правовыми установлениями, исходящими от государства, постепенно утрачивает значение Русская Правда. Лучшие достижения юридической мысли - Новгородская и Псковская Судные грамоты - также не получили общегосударственного значения. Однако следует заметить, что ряд частноправовых положений названных источников, а также Русской Правды, в дальнейшем были инкорпорированы с учетом новых условий в последующее законодательство.

Договор (согласно ст.420 Гражданского кодекса Российской Федерации) - это соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Иными словами, можно сказать, что договор - это добровольное соглашение двух или нескольких сторон, влекущее возникновение обязательств, за неисполнение которых стороны несут материальную либо иного рода ответственность. В течение определенного времени договоры были единственными признаваемыми государством основаниями возникновения обязательств. Со временем договор утратил свой основной признак, но до сегодняшних дней договор остается многоцелевым документом влекущий, за неисполнение обязательств, ответственность. Рассмотрим несколько примеров договорных отношений Арбузова А.А., Маркова О.А. Значение классификации гражданско-правовых договоров // Молодой ученый. - 2016. - №26. - С. 444-446. .

Агентский договор входит в семью договоров об оказании посреднических услуг и имеет множество общих черт с договорами поручения и комиссии. Посреднические договоры поручения и комиссии направлены на осуществление посредником в основном разовых определенных действий, которые недостаточно приспособлены для регулирования долговременных и комплексных отношений. Между тем агентская деятельность позволяет решить весьма широкий круг вопросов, род и характер действий агента законодательно никак не ограничен.

Законом могут быть предусмотрены особенности отдельных видов агентского договора. Так, особенности деятельности морского агента предусмотрены главой XIII Кодекса торгового мореплавания РФ.

Законом могут быть предусмотрены особенности отдельных видов агентского договора. Агентский договор может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия Арбузова А.А., Маркова О.А. Значение классификации гражданско-правовых договоров // Молодой ученый. - 2016. - №26. - С. 444-446. .

При заключении агентского договора могут быть предусмотрены ограничения некоторых прав обеих сторон. Сторонами агентского договора могут быть любые юридические и дееспособные физические лица. Этот договор консенсуальный и возмездный. Он отличается от схожих с ним договоров комиссии и поручения тем, что агент вправе совершать не только юридические действия, но и иные, фактические действия.

В связи со строительством железных дорог, храмов, мостов, школ и т.д., возник еще один вид договорных отношений-договор строительного подряда. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

Законодатель не устанавливает специальный субъективный состав данного договора, поэтому заказчиком может быть как физическое лицо, так и любое юридическое лицо. По договору строительного подряда работа выполняется подрядчиком за свой риск. Обеспечение строительства необходимыми материалами и оборудованием обычно падает на подрядчика, однако в конкретном договоре такая обязанность может быть возложена и на заказчика. Если их предоставляет заказчик, а подрядчик обнаруживает невозможность их использования без ухудшения качества выполняемых работ, последний вправе потребовать их замене. В случае отказа заказчика заменить такие материалы или оборудование, подрядчик вправе прекратить договор строительного подряда и требовать оплаты выполненной части работ.

Если вдруг в ходе строительства окажется, что необходимо провести дополнительные работы, не указанные в технической документации, а следовательно, и увеличить сметную стоимость, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику. Если в течение десяти дней после этого заказчик промолчит, то подрядчик обязан приостановить соответствующие работы и отнести убытки, вызванные таким простоем, на счет заказчика. Однако заказчик от таких убытков освобождается при условии, что он докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. В том случае, когда необходимость проведения дополнительных работ очевидна для заказчика, и он дает свое согласие на их проведения и оплату, подрядчик обязан их сделать Малюков С.Г. Регулятивная сущность гражданско- правового договора // Мир науки, культуры, образования. 2015. № 1 (50). С. 250-252. .

При наличии предусмотренных законодательством оснований он может отказаться. Но тогда заказчик вправе поручить выполнение этих дополнительных работ третьим лицам, а от подрядчика потребовать возмещения в связи с этим понесенных необходимых расходов и других убытков. Заказчик имеет право на изменение технической документации только при условии, что вызываемые такими изменениями дополнительные работы не будут превышать 10 % указанной в смете общей стоимости.

Иногда недостатки объекта строительства возникают не по вине подрядчика. Это может произойти, к примеру, из-за природных катаклизм, либо по вине третьих лиц. Сдача и приемка результата работы оформляются соответствующим актом, которые должны подписать оба контрагента.

В ГК РФ специально выделены вопросы, связанные с обеспечением качества в договоре строительного подряда. Такая гарантия возлагается на подрядчика. Именно он ручается за достижение объектом строительства тех показателей, которые указаны в технической документации, и за то, что эксплуатация этого объекта будет возможна в течении всего гарантийного срока.

Не менее важным является кредитный договор. Процесс одобрения заявки потенциального заемщика на получение кредита называют авторизацией и санкционированием кредитов.

В составление кредитного договора необходимо предусмотреть:

Ответственность заемщика перед банком в случае невозврата или несвоевременного возврата полученного кредита;

Ответственность банка за несвоевременное предоставление средств;

Указание на способ обеспечения обязательств;

Порядок выполнения договорных обязательств клиентом в случае прекращения его деятельности, приватизации имущества или передачи в аренду;

Порядок изменения договора;

Порядок рассмотрения споров по договору Сатина Э.А. Сущность, значение и функции гражданско-правового договора // Вестник Тамбовского университета. Серия: Гуманитарные науки. 2014. № 7 (135). С. 109-115. .

При оформлении кредитной сделки заключается кредитный договор, являющийся по законодательству основным документом, регламентирующим взаимоотношения кредитора и заемщика. С помощью договора совершается процесс распределения произведенных в обществе материальных благ, поскольку договор позволяет доставить произведенный продукт тому, кто в нем нуждается. Договор обеспечивает эффективный обмен произведенными и распределенными материальными благами в случае изменения потребностей участников экономического оборота. Эти и многие другие качества договора обуславливают усиление его роли и расширение сферы применения.

1.2 Значение классификации гражданско-правовых договоров

Так, в римском праве классическими определениями договора (contractus) были "контракт есть взаимное обязательство", "контракт узаконивается через соглашение". В данных определениях важным является указание на необходимость, для признания договора правовым обязательством, наличия согласованной воли двух сторон. Договор - это уникальное правовое средство, которое основывается на взаимном интересе сторон, обеспечивающее стабильность и организованность в гражданском обороте.

В гражданском праве России понятие договора достаточно многогранно, но во многом схоже с определениями римского права. Раскрытие сущности данного понятия позволит выявить необходимость в классификации гражданско-правовых договоров и определить ее значение.

В теории и практике гражданского права договор в основном рассматривается в трех аспектах: как соглашение, как документ и как обязательственное правоотношение Поваров Ю.С. К вопросу о сущности договора / Систематика договоров в гражданском праве Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции. 2016. С. 98-104. .

Значение договора как соглашения является самым распространённым понятием, которое легально закреплено в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ). Статья 420 ГК РФ гласит: "Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей". Данное определение является очень важным - здесь понятие договора сводится к понятию юридического факта как разновидности сделки. В этом случае мы можем говорить об особенностях юридической природы таких договоров как возмездные и безвозмездные, реальные и консенсуальные, каузальные и абстрактные, фидуциарные и другие договоры.

Анализ правовых норм ГК РФ относительно сделки и договора позволяет сделать вывод, что каждый договор является соглашением, но не каждое соглашение есть договор. На этот счет цивилист Г.Ф. Шершеневич приводил яркий пример: "…не будет договором соглашение нескольких семейств о том, чтобы с целью взаимного развлечения устраивать поочередно вечера".

Рассмотрение договора как документа употребляется применительно к письменной форме договорных отношений между сторонами. Такое понятие отсутствует в ГК РФ, но широко применяется в предпринимательской и судебной практике. В частности, это можно наблюдать при толковании содержащихся в договоре (как документе) условий. Также ГК РФ дает основание рассматривать договор как документ в положении пункта 2 статьи 434. Закон предусматривает заключение договора в форме единого документа или иных документов, исходящих от сторон по договору Федоров А.С. Понятие и сущность публичного договора в российском гражданском праве // Ученые записки юридического факультета. 2015. № 37. С. 71-79. .

Обязательственное правоотношение в элементарном виде представляет связь между субъектами, порождаемое договором-соглашением. То есть когда мы говорим, к примеру, о договоре аренды, то в первую очередь мы понимаем это как правоотношение (связь между арендодателем и арендатором, которая закрепляется взаимными правами и обязанностями), возникающее в соответствии с соглашением (договором) об аренде.

Понятие договора как обязательственного правоотношения дает возможность установить его основные характеристики. Во-первых, договорное обязательство возникает исходя из воли сторон на основании соглашения. Во-вторых, договорное обязательство в гражданском праве - это разновидность правоотношения между конкретными лицами, называемыми кредитором и должником. В-третьих, договорное обязательство всегда направлено на достижение правовых результатов, в которых заинтересованы стороны договора.

Исходя из этого значения, деление договоров как обязательств четко закреплено в ГК РФ и составляет их базовую классификацию - это договорные обязательства по отчуждению имущества, по передаче его в пользование, по производству работ и по оказанию услуг. Правда, в этом смысле о договоре можно говорить уже как о собирательном понятии, включающем в себя и соглашение, и договорное обязательство, и документарную форму его существования.

Но в каком бы смысле мы не употребляли это понятие, договор играет большую роль - он широко используется во всех сферах экономики, социальной и культурной жизни, в политике, праве; он выступает в качестве основного регулятора общественных отношений между субъектами.

Гражданско-правовой договор является институтом, без которого невозможно функционирование экономической системы в целом, так как он направлен на установление прав и обязанностей сторон; он определяет конкретные действия сторон и требования, предъявляемые к ним, а также последовательность и порядок их осуществления и исполнения; устанавливает последствия нарушения (невыполнения или ненадлежащего исполнения) сторонами обязательств Холина О.И., Оганян А.А. Сущность предпринимательского договора // Уникальные исследования XXI века. 2015. № 5 (5). С. 225-228. .

В ходе развития общественных отношений, становления экономических связей и юридической науки появляются различные виды договоров, которые имеют как общие черты, так и специфические особенности. В связи с этим, возникает потребность в их классификации. В юридической литературе уделялось огромное внимание вопросу о том, какие критерии лежат в основе классификации договоров - экономические или юридические. Логично, что одни авторы придерживались позиции, что договоры необходимо классифицировать по экономическим признакам, а другие - только по юридическим. Также была третья позиция - комбинированная, которую можно назвать наиболее правильной, так как в соответствии с ней "система обязательств, полностью соответствующая задаче их надлежащего изучения, может быть построена лишь на основе использования комбинированного классификационного критерия, соединяющего экономические и соответствующие юридические признаки".

Классификация гражданско-правовых договоров, как и любая другая классификация, предназначена для постоянного использования в юридической науке, в том числе в ее практической части.

Для классификации гражданско-правовых договоров наиболее значимым является дихотомический метод (так называемое "деление надвое"), который опирается на одно из трех оснований: распределение обязанностей между сторонами, наличие встречного удовлетворения, момент возникновения договора. Данные основания позволяют выделить следующие группы договоров: односторонние (у одной стороны только права, у другой - только обязанности) и двусторонние (каждая сторона имеет права и обязанности); возмездные (каждая сторона получает компенсацию от другой стороны) и безвозмездные (отсутствие компенсации); реальные (договор считается заключенным с момента передачи другой стороне определенного имущества) и консенсуальные (договор считается заключенным с момента достижения сторонами согласия).

Большинство договоров, представленных в ГК РФ, являются двусторонними, возмездными и консенсуальными. К односторонним договорам относятся договоры поручения, дарения, займа; к безвозмездным - договоры безвозмездного пользования и дарения; к реальным - договоры займа, ренты, хранения, перевозки грузов. Правда, данная классификация не всегда однозначна. Ведь, к примеру, тот же договор займа может быть как возмездным, так и безвозмездным - все зависит от того, к какому соглашению придут стороны. Дихотомическое деление применительно к каждому из указанных трех оснований предопределяет различные особенности правового режима договоров, отнесенных к той или иной группе.

Обычно классификация гражданско-правовых договоров направлена на достижение двух целей. Первая связана с необходимостью выделения отдельных черт тех или иных договорных отношений и разработки соответствующей этим отношениям правовой регламентации. Вторая цель подразумевает под собой применение к договору на основе выделения в нем системных признаков тех правовых норм, которые направлены для регулирования именно данных договоров. Классификация договоров должна отвечать практическим потребностям общества в целом, иначе она теряет свой смысл.

Так, ГК РФ во второй части собрал такие договорные конструкции, которые наиболее полно отвечают потребностям современного общества - это договоры по отчуждению имущества, по передаче его в пользование, по производству работ и по оказанию услуг (при этом каждая группа договоров имеет в своем составе отдельные виды). Значение такой детализации договоров заключается, прежде всего, в том, что она направлена на регулирование большей части гражданского оборота. Это, в свою очередь, обеспечивает стабильность отношений между субъектами права - участники, выбирая тот или иной вид договора для достижения определенных целей, уверены, что данные отношения будут подкреплены соответствующими правовыми нормами, что их права будут защищены.

Конечно, договоры, представленные в ГК РФ - это неисчерпывающий перечень. Экономика не стоит на месте, постоянно развиваются имущественные отношения, в связи с чем, появляются новые виды договоров, и так или иначе возникают вопросы о необходимости их классификации, которая призвана облегчать применение правовых норм к определенному типу договора. При этом классификация также направлена на систематизацию законодательства и его дальнейшее совершенствование.

1.3 Виды гражданско-правовых организационных отношений и договоров

Гражданско-правовые организационные отношения, несмотря на отсутствие указания на них в ст. 2 ГК РФ, прочно заняли свое место в предмете гражданского права. Предложение, сделанное 70 лет назад О.А. Красавчиковым о выделении в гражданском праве организационных отношений наряду с имущественными и личными неимущественными отношениями, было встречено тогда неоднозначно, остается оно предметом дискуссий и в настоящее время.

Автор под организационными отношениями понимал построенные на началах координации или субординации социальные связи, направленные на упорядочение (нормализацию) иных общественных отношений, действий их участников либо на формирование социальных образований. Для нас в настоящее время не стоит вопрос о правомерности данного утверждения. В поддержку данной точки зрения мы выступали неоднократно. Поэтому сразу же перейдем к вопросу о классификации гражданско-правовых организационных отношений.

Начнем с классификации, предложенной О.А. Красавчиковым, и поддержанную многими авторами. В зависимости от содержания данные отношения автором делились на группы: организационно-предпосылочные (образующие), организационно-делегирующие, организационно-контрольные и организационно-информационные отношения См.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. № 10. Антология уральской цивилистики. М., 2003. С. 163. .

В целом такая классификация имеет право на существование. Вместе с тем, вызывает сомнение необходимость выделения организационно-информационные отношений, суть которых сводится к тому, что в силу гражданских организационных прав и обязанностей стороны имущественного правоотношения обязаны обмениваться определенного рода информацией. Хотелось бы обратить внимание, что обязанность предоставить информацию не всегда возникает в рамках гражданско-правового отношения. К тому же, если признать существование такого рода организационных отношений, то почти все гражданско-правовые отношения могут быть представлены как организационные, поскольку информация пронизывает практически всю систему общественных отношений. Вместе с тем, допускаем, что данная точка зрения не является истиной в последней инстанции Поваров Ю.С. К вопросу о сущности договора / Систематика договоров в гражданском праве Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции. 2016. С. 98-104. .

Далее, следует отметить, что не существует организационных правоотношений самих по себе. Они всегда "сопровождают" организуемые отношения и повторяют структуру системы общественных отношений. В этом смысле они не могут быть противопоставлены имущественным, личным неимущественным либо корпоративным правоотношениям.

Можно лишь говорить, исходя из типа правоотношений, на организацию которых они направлены о существовании организационно-имущественных, организационно-личных неимущественных и организационно-корпоративных правоотношений. И это еще одна из классификаций организационных правоотношений. Следует здесь также добавить, что имеются случаи, когда организационное правоотношение направлено на организацию другого организационного правоотношения, которое, в свою очередь, направлено на организацию имущественного отношения.

Например, из договора об организации перевозок грузов, возникает правоотношение, направленное на организацию иного организационного правоотношения, возникающего из факта акцепта перевозчиком заявки грузоотправителя. И это последнее правоотношение, которое организуется, по отношению к договору перевозки грузов само является организационным. Поэтому, если уместна такая терминология, то можно говорить о существовании организационно организационных правоотношений.

Из того факта, что организационные правоотношения повторяют систему гражданских правоотношений, следует то, что, с одной стороны, они сами могут быть как относительными, так и абсолютными, а с другой, могут быть направлены на организацию как абсолютных, так и относительных правоотношений. Что касается относительных организационных правоотношений, то они, как правило, возникают из организационных договоров.

Что касается вопроса о существовании абсолютных организационных правоотношений, то в научной среде отсутствует единство мнений по данному вопросу. Так, М.А. Егорова См.: Егорова, М.А. Критерии систематизации организационных отношений в современном гражданском обороте // Гражданское право. 2013. № 3. С. 7. заявляет, что организационное отношение не может быть абсолютным по своей правовой природе хотя бы потому, что оно предполагает наличие как минимум двух конкретных субъектов, которым необходимо согласовать (скоординировать) взаимную деятельность.

Данную позицию опровергает пример абсолютного организационного правоотношения, приведенный Е.Л. Барыбиной См.: Барыбина Е.Л. Правовые средства самоорганизации поставок товаров для государственных и муниципальных нужд: дисс. канд. юрид. наук. М., 2014. С. 96. . В качестве такового автор рассматривает правоотношение, возникающее из факта подачи извещения о торгах, и называет объектом этого правоотношения организованность будущего гражданско-правового договорного отношения. В данном абсолютно-управомачивающем правоотношении (в терминологии автора) обязанному лицу противостоит неопределенное количество управомоченных лиц. Действительно из факта объявления торгов возникает правоотношение между организатором торгов и неограниченным кругом лиц, приобретающих право на направление оферты заключить в будущем государственный контракт. Следует полагать, что существуют и иные примеры абсолютных организационных правоотношений.

Вне зависимости от вида организационных правоотношений они могут быть направлены на организацию абсолютных правоотношений, например, отношений, возникающих из факта приобретения права собственности, из факта открытия наследства либо из факта приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Следует также обратить на то, что гражданско-правовые отношения иногда организуются при помощи административно-правовых отношений. Например, организационные отношения по государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество, направлены на организацию возникновения имущественного гражданско-правового отношения.

В настоящее время предлагается классификация организационных отношений, предполагающая выделение внешних и внутренних отношений. В качестве примеров внешних организационных отношений приводят те, которые возникают из организационных договоров. Внутренние организационные отношения призваны управлять, упорядочивать деятельность участников договора внутри возникшей при его заключении системы.

Например, в договоре простого товарищества неизбежно возникают внутренние организационные отношения. С.А. Свирков См.: Свирков С.А. Договорные обязательства в электроэнергетике. М., 2006 // СПС Консультант- Плюс: Комментарии законодательства. критически оценил возможность данной классификации, обратив внимание на то, что организационные отношения вне формы договорного обязательства существовать не могут, поскольку взаимодействие субъектов по модели руководства, не связанного с согласованием их воль, будет явно противоречить основополагающим принципам гражданского права. Внешние организационные отношения, по мнению автора, являются техническими началами (аспектами) в гражданском праве, представляют собой действия сторон будущего договора на преддоговорной стадии и не могут рассматриваться в качестве организационных отношений. Еще более категорично высказывается Е.Б. Подузова, которая признает необоснованным выделение группы внешних организационных отношений См.: Подузова Е.Б. Организационный договор и его виды: дисс канд. юрид. наук. М., 2012. С. 17. .

Если говорить не об организационных отношениях, а о правоотношениях, то с нашей точки зрения их классификация на внутренние и внешние все же имеет смысл. Однако при этом следует определиться с терминологией. Зачастую говорят о том, что из договора, либо иного юридического факта возникает сложное гражданско-правовое отношение, состоящее из множества элементарных правоотношений. Например, Е.А. Суханов пишет: "Если стороны связаны только одной обязанностью и одним правом (как, например, в обязательстве займа или деликтном), обязательство считается простым, а если связей больше, чем одна (например, в купле-продаже), - сложным.

Сложные обязательства подлежат юридической квалификации исходя из всей совокупности прав и обязанностей, а не отдельных, хотя и важных". Учитывая то, что автор совершенно обоснованно называет обязательство одной из разновидностей гражданских правоотношений, полагаем, что не вполне верно говорить о том, что, например, из договора купли-продажи, возникает сложное правоотношение. На самом деле, речь идет о возникновении множества хотя и элементарных, но вполне самостоятельных правоотношений. Так, несмотря на свою взаимосвязанность, правоотношение по передаче продавцом товара в собственность не совпадает с правоотношением по уплате покупателем покупной цены. Это два различных правоотношения, хотя и возникают из одного договора купли-продажи.

О существовании внутренних организационных правоотношений можно, например, вести речь, если организуемые ими имущественные либо иные правоотношения взаимосвязаны в рамках единого договора. Если же организационное правоотношение, возникшее из одного договора, направлено на организацию имущественного правоотношения, которое возникает из другого договора, то приемлемым представляется применение к таким организационным правоотношениям термина "внешние".

Данная проблема получила свою актуальность при решении вопроса о возможности отнесения организационных правоотношений к числу обязательственных. К.А. Кирсанов, например, считает, что организационное правоотношение является неимущественным "необязательственным" правоотношением. Наименование сторон "должник" и "кредитор", по мнению автора, неприменимо к сторонам организационных отношений, поскольку обязательственные отношения находятся на стадии формирования. Организационное правоотношение представляет собой "сложное правоотношение, включающее в себя совокупность организационных прав и обязанностей сторон" Малюков С.Г. Регулятивная сущность гражданско- правового договора // Мир науки, культуры, образования. 2015. № 1 (50). С. 250-252. .

Как указывается в литературе, в организационных договорах могут присутствовать и элементы имущественных отношений, а имущественные договоры могут содержать в себе элементы организационных отношений. В этом случае вопрос об отнесении договора в ту или иную группу договоров решается в зависимости от того, какой из элементов превалирует в предмете договора. Данную точку зрения мы не разделяем, поскольку считаем, что организационные правоотношения могут быть обязательственными, и не только. Так, из организационных договоров у кредитора возникает право требовать от должника выполнения действий, направленных на организацию иного, как правило, договорного, правоотношения. У должника возникает обязанность совершить такого рода действия. Нам уже приходилось высказываться о том, что в таких случаях перед нами ничто иное, как обязательство. В противном случае следует признать определение обязательства в ст. 307 ГК РФ неверным. Размышления о существе утверждения К.А. Кирсанова о том, что организационное правоотношение представляет собой сложное правоотношение, и о существовании взаимосвязи между отдельными элементарными правоотношениями, наводят на мысль о том, что из договоров, направленных на передачу имущества, оказание услуг, выполнение работ также могут возникать организационные правоотношения. Так, Е.Б. Подузова выделяет группу организующих договоров, которые наряду с организационными могут содержать имущественные элементы. Если оставить в стороне дискуссию о терминологии, то в целом данную точку зрения можно поддержать. Например, договор банковского счета не только направлен на организацию будущих безналичных расчетов, но и на оказание услуг. Организационные правоотношения могут возникать наряду с имущественными, например, из государственного контракта на поставку договора финансовой аренды (лизинга) (ст. 665 ГК РФ) и др. Подузова Е.Б. Организационный договор и его виды: дисс канд. юрид. наук. М., 2012. С. 17. . Можно провести разграничение организационных гражданско-правовых отношений в зависимости от факта совпадения их субъектного состава с субъектным составом организуемого правоотношения. Субъектные составы могут совпадать полностью, частично (договор об организации перевозок грузов и договор перевозки грузов), либо вообще не совпадать (узловое соглашение и договор перевозки в прямом смешанном сообщении).

Переходя к классификации организационных договоров, вначале следует подчеркнуть, что по содержанию все гражданско-правовые договоры делят на товарные (имущественные) и организационные. В юридической литературе предлагается организационные договоры по целевой направленности делить на договоры, направленные на организацию процедур, способствующих заключению основного договора (либо нескольких основных договоров) и договоры, непосредственно направленные на заключение основного договора (или нескольких основных договоров). Кроме того, автор, исходя из признака целевой направленности, организационные договоры делит подразделять на две группы: договоры по организации договорных отношений (организационные договоры) и договоры по организации совместной деятельности. Кроме того, в литературе по данному критерию выделяют договоры, направленные на учреждение различных образований, и обособленную группу соглашений (договоров) об изменении или расторжении договора. На наш взгляд, обобщив данные предложения, возможно предложить следующий классификационный ряд: организационные договоры, направленные на организацию правоотношений (в том числе договорных), и на организацию возникновения новых субъектов гражданского права Сатина Э.А. Сущность, значение и функции гражданско-правового договора // Вестник Тамбовского университета. Серия: Гуманитарные науки. 2014. № 7 (135). С. 109-115. . Е.Б. Подузова, все договоры, непосредственно направленные на заключение основного договора (или нескольких основных договоров), по структуре организации договорных связей подразделяет на предварительные договоры и рамочные (собственно организационные) договоры. Однако следует учесть, что существуют организационные договоры, которые нельзя отнести ни к предварительным, ни к рамочным. Например, договор о предъявлении груза к перевозке (ст. 791 ГК Ф) не может рассматриваться как предварительный, поскольку из факта акцепта перевозчиком заявки грузоотправителя не следует обязанность заключить договор перевозки груза. Нельзя его отнести и к рамочным договорам, поскольку отсутствуют признаки долгосрочности и систематичности заключения договоров. К тому же нет открытых условий. Организационные договоры могут различаться в зависимости от предмета организуемого договора. Здесь в качестве особого вида следует выделить договоры, в рамках которых одновременно организуется заключение либо исполнение договоров с различным предметом, например, договора банковского счета и договора об открытии кредитной линии.

2. Особенности договорных отношений

2.1 Систематизация договоров

Одной из актуальнейших проблем современной отечественной цивилистики является систематизация существующих договоров. При этом, исходя из существующих представлений о систематизации, под систематизацией договоров следует понимать упорядочение существующих представлений о договорах в целях их классификации (описании договоров в аспекте их сущностных сходств и различий), номенклатуры (присвоения названия каждому объекту системы), а также определения места нахождения объекта в системе Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России - Монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, Инфра-М, 2013. - 496 с. .

Теоретическое значение системного подхода проявляется в трех факторах. гражданский договор акцессорное право

Во-первых, в том, что система договоров является составной частью более широких систем (обязательственного права и гражданского права), характеризующихся присущими им родовыми признаками, которые позволяют применять к договорным отношениям те нормы общей части ГК, на которые не влияет договорная специфика.

Во-вторых, система договоров обладает признаками, с одной стороны, отличающими ее от остальных подсистем гражданского права, а с другой стороны, свойственными любым договорным отношениям (эти признаки служат основой для формулирования унифицированных норм, применимых ко всем гражданским договорам).

В-третьих, система договоров состоит из множества элементов (типов, видов, разновидностей договоров), каждый из которых, обладая общими признаками гражданского договора, характеризуется спецификой, обусловливающей необходимость особого правового регулирования.

Исследуя существующие в отечественной цивилистике подходы к классификации договоров, можно констатировать, что, с точки зрения традиционного представления о классификации как о системе распределения предметов или понятий какой-нибудь области на классы, отделы, разряды и т. п., все они являются таковой лишь отчасти. Поскольку они не направлены на выстраивание системы, а представляют собою весьма упрощенную дифференциацию договоров по тем или иным признакам (критериям), в основе которой лежит деление договоров на виды, и лишь в некоторых случаях - типы, и уж совсем в редких - группы.

Так, М.И. Брагинский по направленности воздействия на получение результата подразделял гражданские договоры, выделенные в Гражданском кодексе, на четыре группы: направленные, во-первых, на передачу имущества, во-вторых, на выполнение работ, в-третьих, на оказание услуг и, в-четвертых, на учреждение различных образований Брагинский, М.И. Договорное право. Книга 5 (комплект из 2 книг) / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М.: Статут, 2015. - 169 c. .

В дальнейшем, по его мнению, каждая из этих групп наполняется определенным типом договоров, которым посвящены отдельные главы Гражданского кодекса. В свою очередь, в соответствующий тип договоров входят конкретные виды договоров, которым посвящен отдельный параграф данной главы.

Е.А. Суханов, основываясь на исследовании М.И. Брагинского, а также на работе Ю.В. Романец, отмечает, что со времен римского частного права по направленности на определенный результат выделяется четыре основных типа договорных обязательств: договоры по отчуждению имущества, по передаче его в пользование, по производству работ и по оказанию услуг. На этой основе затем выделены отдельные виды договоров, некоторые из которых, в свою очередь, разделены на подвиды.

О.В. Садиков, в свою очередь, отмечает, что закрепленная в Гражданском кодексе система договоров является их классификацией по типам. Такая классификация является основной и наиболее важной, ибо раскрывает юридические особенности договора каждого типа и исключает возможность применения к нему норм о договорах иного типа. Однако типизация договоров в исследовании О.Н. Садикова лишь констатируется, без раскрытия ее особенностей. Более того, в дальнейшем он говорит уже о видовой классификации.

Между тем, исходя из традиционных подходов к классификации какого-либо явления, видовое деление схожих явлений представляет собою низшее (базовое) звено систематизации, которому предшествуют более сложные, в основе которых лежит дифференциация договоров на основе родовых признаков.

Надо отметить, что, несмотря на достаточное многообразие подходов к систематизации договоров, все они носят незавершенный характер. Прежде всего, это обусловлено отсутствием четкого теоретического обоснования разграничения смежных категорий. Представляется, что для целей упорядочивания существующих представлений о договорах, а также приведения в единство используемую терминологию их целесообразно классифицировать по типам, группам, видам и подвидам Арбузова А.А., Маркова О.А. Значение классификации гражданско-правовых договоров // Молодой ученый. - 2016. - №26. - С. 444-446. .

Согласно словарю Д.Н. Ушакова, под словом "тип" (греч. typos - отпечаток) понимается образец, модель, которому соответствует известная группа предметов, явлений, разновидность, форма чего-либо.

Таким образом, в тип входит группа. Что же касается самого термина "группа", то, согласно словарю С.И. Ожегова, одно из значений слова "группа" (от нем. "Gruppe" или фр. "groupe") означает совокупность предметов, объединенных общностью признаков.

В свою очередь, слово "вид" рассматривается в словарях как подчиненное понятие, входящее в состав другого, высшего понятия - рода.

Соответственно применительно к договорам основу систематизации составляет деление их на типы. В основу подобного деления стоит положить направленность на получение результата и, соответственно, разделить их на четыре типа: договоры по отчуждению имущества (гл. гл. 30-33 ГК РФ), по передаче его в пользование (гл.гл. 34-36), по производству работ (гл.гл. 37-38 ГК РФ) и по оказанию услуг (гл.гл. 39-53ТГК РФ).

В основу дальнейшего группового деления необходимо положить деление по предмету договорного обязательства: договор купли-продажи, договор поставки, договор аренды, договор подряда и т. п., где предмет договора выражает сущность содержания возникающего правоотношения, указание на действие обязанных лиц Поваров Ю.С. К вопросу о сущности договора / Систематика договоров в гражданском праве Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции. 2016. С. 98-104. .

Что касается видового деления договоров, то в его основу следует положить совокупность субъективно-объективных факторов, раскрывающих сущность возникающего обязательства. Например, в рамках группы договоров купли-продажи выделяют договоры розничной купли-продажи, договоры поставки, договоры контрактации, договоры энергоснабжения, товаров; договоры поставки товаров для государственных нужд; договор купли-продажи недвижимости, договоры купли-продажи предприятия.

Дальнейшее деление договоров на подвиды возможно в случае выделения конкретного объекта регулирования, в качестве которого следует рассматривать имущество или имущественный интерес. В качестве примера подобной классификации можно выделить деление договора энергоснабжения в зависимости от вида энергии (газ, электричество, тепло и т. п.).

2.2 Смешанные договоры и договоры, содержащие элементы договоров, прямо урегулированных в части первой ГК РФ

Смешанный договор в силу гибкости своей конструкции нередко сравнивают или даже отождествляют с иными гражданско-правовыми явлениями. Весьма интересной представляется дискуссия о соотношении смешанного договора с договорами, урегулированными в части первой ГК РФ. В первую очередь это касается квалификации договоров с акцессорными обязательствами.

Классический подход по данному вопросу выражается в отрицании смешанности договоров, содержащих в себе акцессорные обязательства Такая позиция выражена в ГК РФ, а также поддерживается многими авторами. . Доводами авторов является, в том числе, и отсутствие необходимости выявления преобладающих элементов при конкуренции норм, регулирующих основное и зависимое обязательство Федоров А.С. Понятие и сущность публичного договора в российском гражданском праве // Ученые записки юридического факультета. 2015. № 37. С. 71-79. .

В общей части ГК РФ закреплено, что, во-первых, способы обеспечения исполнения обязательства непременно являются дополнительными (акцессорными) к основному, обеспечиваемому обязательству. Во-вторых, согласно ст. 329 ГК РФ акцессорный характер обеспечительных обязательств определяет, что: недействительность основного обязательства по общему правилу влечет недействительность обеспечивающего его обязательства; недействительность соглашения об обеспечении основного обязательства не влечет недействительность последнего.

Однако в последнее время, как в научной литературе, так и в судебной практике прослеживается тенденция признания договоров с акцессорными обязательствами смешанными. Особенно это заметно в последние годы. Так, смешанными договорами судами были признаны: договор аренды, обеспеченный залогом имущества; договор, содержащий элементы кредитного договора и договора залога; предварительный договор о заключении в будущем договора аренды с условием о внесении арендатором обеспечительного депозит; договор, содержащий элементы купли-продажи жилого помещения, возмездного договора займа и ипотеки жилого помещения, и т.д.

Позволим себе не согласиться с такой тенденцией. Если буквально воспринимать и развивать данную позицию судов и некоторых авторов, то каждый договор, содержащий в себе условия о неустойке или о задатке, в скором времени будет считаться смешанным, что, как нам видится, противоречит существу и целям выделения смешанных договоров. Признание таких договоров смешанными лишь приведёт к большей путанице в правоприменительной практике.

Считаем, что наличие в договоре акцессорного обязательства не влечёт признание его смешанным, и не является основанием применения п. 3 ст. 421 ГК РФ.

Обратимся к вопросу об отнесении к смешанным договоров, содержащих элементы иных договоров, прямо урегулированных (либо подразумевающихся) в части первой ГК РФ. Речь идёт о договорах, содержащих в себе условия соглашений: об отступном (ст. 409 ГК РФ); об уступке права требования (цессии) (ст. 382, 384, 389 ГК РФ); об установлении сервитута (ст. 247 ГК РФ); между сособственниками о порядке использования общего имущества (ст. 245-248 ГК РФ) и т.д.

Например, судебной практике известны случаи признания смешанными договоров, включающих условия: соглашения об уступке прав требования (цессии) и агентского договора; соглашений об уступке права (требования) и о переводе долга; соглашения об уступке прав требования (цессии) и договора возмездного оказания услуг и т.д. В данных случаях суды для разрешения споров применили нормы с учетом правил ст. 421 ГК РФ.

Предпосылки для заключения подобных договоров закреплены и в некоторых нормативных актах. В частности, в ст. 12 Федерального закона РФ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" указано, что к медиативному соглашению "...могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством".

В юридической литературе встречается предположение о том, что такие договоры, прямо урегулированные (либо подразумевающиеся) в части первой ГК РФ, в сочетании с договорами, регламентированными в других частях ГК РФ, возможно, стоит признавать смешанными.

Проанализируем обоснованность этого подхода.

В первую очередь стоит отметить, что правовая природа самих соглашений, закрепленных в части первой ГК РФ, является предметом отдельных дискуссий в литературе и правоприменительной практике. Часто возникает вопрос, можно ли их вообще отнести к гражданско-правовым договорам?!

Помнится, одним из признаков договора как юридического факта является направленность на достижение определённых правовых последствий. Также в договоре для признания его заключённым должны быть согласованы его существенные условия, в частности предмет договора (ст. 432 ГК РФ). Соблюдение указанных критериев является весьма сомнительным относительно обсуждаемых гражданско-правовых конструкций.

Тем более, что указанные соглашения не входят в общую систему договоров, на основании которой построена особенная часть ГК РФ. Если опираться на традиционные подходы к систематизации гражданско-правовых договоров, то можно резюмировать, что договоры из общей части ГК РФ не относятся к конкретным договорным типам или видам. А это в значительной степени затрудняет установление правовой цели (правового результата или признака направленности) договора и выявление иных институативных признаков, имеющих значение при квалификации и определении особенностей правового регулирования смешанного договора.

В свою очередь В.А. Белов придерживается иной точки зрения и включает обсуждаемые договоры в общую систему договоров. В частности, он относит соглашение об отступном к договорам, направленным на изменение принадлежности вещных и абсолютных прав на иное имущество; договор новации - к договорам, направленным на установление относительных прав самостоятельной имущественной ценности; договоры об уступке требований и переводе долгов выделяются в отдельный договорный вид - договоры, направленные на перемену участников существующих относительных гражданских правоотношений и т.д.

Предложенный подход нам кажется перспективным применительно к вопросу об отнесении к смешанным договоров, содержащих элементы договоров, прямо урегулированных (либо подразумевающихся) в части первой ГК РФ. Если они будут отнесены к отдельным типам или видам и будут, соответственно, иметь определённую правовую цель (направленность), это позволило бы облегчить квалификацию и правовое регулирование таких договоров.

...

Подобные документы

Понятие и значение договоров в гражданском праве. Принцип свободы и правовое регулирование договора. Основные классификации договоров в гражданском праве. Содержание, порядок заключения и расторжения договора. Порядок заключения договора и его толкование.

курсовая работа , добавлен 23.01.2011


Подрядные обязательства в системе договорных обязательств: понятие и правовое регулирование, признаки и виды договора подряда. Договор подряда и иные виды гражданско-правовых договоров. Изменение и расторжение договора подряда, ответственность сторон.

дипломная работа , добавлен 05.07.2010


Подрядные обязательства в системе договорных обязательств. Правовое регулирование, понятие и виды договора подряда. Договор подряда и иные виды гражданско-правовых договоров. Заключение и исполнение договора подряда. Права и обязанности сторон.

дипломная работа , добавлен 21.12.2008


Понятие и значение договора в гражданском праве. Содержание и форма гражданско-правовых договоров. Юридическая процедура и общий порядок заключения договоров. Особенности заключения договора в обязательном порядке и на торгах. Важность договорного права.

курсовая работа , добавлен 12.11.2012


Подрядные и договорные обязательства, правовое регулирование, понятие и виды договоров подряда. Проблемы разграничения договора подряда, трудового договора и иных видов гражданско-правовых документов. Права и обязанности сторон, заключение договора.

контрольная работа , добавлен 12.10.2010


Понятие, сущность и виды договора в гражданском праве РФ, их место и положение в правовой системе страны, а также особенности и порядок заключения, изменения и расторжения. Анализ законодательства в области оформления гражданско-правовых договоров.

курсовая работа , добавлен 18.06.2010


Сущность гражданско-правового договора, особенности его содержания и формы, значения в современном гражданском обороте. Основные классификации договоров. Особые виды договоров в гражданском праве. Определение правовой сущности, требования к составлению.

курсовая работа , добавлен 09.04.2015


Понятие и значение системы гражданско-правовых договоров, принципы построения соответствующей системы в гражданском праве России. Критерии их классификации, разновидности и отличительные особенности, права и обязанности сторон, принципиальные условия.

курсовая работа , добавлен 11.04.2016


Договор поставки в дореволюционном гражданском праве и развитие данного договора в современный период. Правовая характеристика договора поставки - понятие и признаки договора поставки, его отличие от других договоров.

дипломная работа , добавлен 08.06.2004


Характеристика гражданско-правового договора в сфере хозяйственных отношений. Правовое значение протоколов о намерениях и разногласий, предварительных договоров. Расторжение договора, признание его недействительным: гражданско-правовая характеристика.

Человек, его жизнь и здоровье признаны государством высшими ценностями (ст. 2 Конституции РФ). В развитие этого положения в гл. 2 Конституции в числе основных прав и свобод человека предусмотрены право на жизнь и право на охрану здоровья и медицинскую помощь. Основой Конституции РФ в этом аспекте явились общепризнанные международно-правовые акты о правах человека, а именно Всеобщая Декларация прав человека (1948 г.)", Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.)", Устав (Конституция) Всемирной организации здравоохранения 3 . Значимостью таких благ, как жизнь и здоровье, обусловлена необходимость их четкой правовой регламентации. В связи с чем правовое исследование общественных отношений в сфере здравоохранения приобретает первостепенное значение, так как в процессе этих отношений вышеуказанные блага оказываются непосредственно затронутыми, а зачастую и нарушенными. Возрастание социальной зчячимости отношений в данной сфере, о тзк&"е их многоас-пектность позволяют в настоящее время говорить о существовании особой комплексной отрасли российского права - медицинском праве. Эта точка зрения высказывалась в разные периоды многими авторами, занимавшимися исследованием правового регулирования отношений в области здравоохранения. Так, по мнению М.Н. Ма-леиной, «медицинское право - это комплексная отрасль законодательства, регулирующая организационные, имущественные, а также личные отношения, складывающиеся в связи с проведением санитарно-эпидемиологических мероприятий и оказанием лечебно-профилактической помощи гражданам» 4 . Однако такое определение сужает круг отношений, входящих в предмет медицинского права, и тем самым, как обоснованно отмечают А.Б. Литовка и П.И. Литовка, «закрывает путь к дальнейшему научному осмыслению медицинско-

1 См.: Всеобщая декларация прав человека. // Международная защита прав и свобод человека. М, 1990 С. 18.

2 См.: Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах. // Международная защита прав и свобод человека. М., 1990. С. 25.

i См.. Устав (Конституция) Всемирной организации здравоохранения // Всемирная организация здравоохранения. Основные документы. Женева, 1977 С. 5. 4 Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. М.. 1995. С. 5.

го права» 1 . Ю.Д. Сергеев определяет медицинское право как самостоятельную правовую отрасль, не раскрывая при этом отраслевого предмета, системы отрасли, ее места и роли в системе российского права 2 . А.Б. Литовка и П.И. Литовка, в свою очередь, предлагают следующее определение медицинского права - это пограничная комплексная отрасль национального права России, регулирующая здравоохранительные и другие тесно связанные с ними отношения 3 . Представляется, что данное определение отражает многоаспектность отношений, составляющих предмет регулирования медицинского права. Под здравоохранительными понимаются отношения, складывающиеся в процессе реализации права граждан на охрану здоровья: при оказании медицинской помощи, при проведении медико-профилактических и санитарно-эпидемиологических мероприятий. К отношениям, тесно связанным со здравоохранительными и поэтому также входящим в сферу регулирования медицинского права, относятся отношения по организации системы здравоохранения, управлению здравоохранением, организации обязательного медицинского страхования, проведению лицензирования медицинских учреждений, экспертизе качества медицинской помощи и другие. Таким образом, специфика предмета регулирования очевидна, что и позволяет выделить медицинское право в самостоятельную отрасль. Основу отраслевого предмета составляют именно отношения по оказанию медицинской помощи между пациентом и врачом (медицинским учреждением). Их регулирование носит присущий частному праву диапозитивный характер, так как юридический приоритет принадлежит здесь воле частных лиц. С другой стороны, многие отношения, входящие в предмет этой отрасли, регулируются властным путем. Централизованно решаются вопросы организации системы здравоохранения, устанавливаются единые стандарты врачебной деятельности. То есть оказание медицинских услуг невозможно без надлежащего обеспечения, организации и управления, которые традиционно находятся в сфере публичного права.

Таким образом, различные организационные отношения в сфере медицинской деятельности тесно взаимосвязаны с отношениями по оказанию медицинских услуг, так как они, в конечном счете, безусловно, влияют на качество этих услуг. В рамках одной отрасли пересекаются и взаимодействуют качественно разные право-

1 Литовка А.Б., Литовка П И. Медицинское право - комплексная отрасль национального права Росс;;:;: становление, псрспс&шьы развития. //" Правоведение. 2000. № i.e. 80.

2 См.: Сергеев Ю.Д. Лучшая зашита пациента и врача в знании закона. // Медицинская газета. 1997. № 28.

3 См.: Литовка А.Б.. Литовка П.И. Указ. соч. С. 81.

вые явления. Многоаспектность этих отношений приводит к необходимости привлечения к их регулированию смешанного юридического инструментария 1 . И поскольку в медицинском праве происходит взаимопроникновение публично-правовых и частноправовых начал, его и следует понимать как пограничную отрасль.

Законодательную базу отрасли составляют: Федеральный закон «Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан» от 22.07.1993 2 ; Федеральный закон Российской Федерации «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» от 30.03.1999 3 ; закон РФ «О медицинском страховании граждан в РФ» в редакции от 02.04.1993 4 ; закон РФ «О психиатрической помощи и гарантиях граждан при ее оказании» от 02.07.1992 5 ; закон РФ «О предупреждении распространения в РФ заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека» от 30.03Л992 6 ; закон РФ «О трансплантации органов и тканей человека» от 22.12.1992 7 ; закон РФ «О донорстве крови и ее компонентов» от 09.06.1993 8 и другие законы.

Активное законотворчество в области охраны здоровья происходит в субъектах РФ. Из законодательных актов субъектов РФ в сфере охраны здоровья можно выделить кодекс республики Башкортостан об охране здоровья 9 , закон Хабаровского края «О Хабаровском краевом фонте пйячятеттьного медицинского страховании» 10 . Однако, несмотря на законодательную активист ь субъектов в сфере нормативного регулирования медицинской деятельности, при отсутствии единого, научно разработанного подхода к этому вопросу на федеральном уровне будут ощущаться недостатки правового регулирования и применительно к оказанию медицинских услуг вообще, и применительно к вопросу об ответственности медицинских учреждений и работников в частности.

" См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 73,196.

2 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 10. Ст. 1143.

3 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 14. Ст. 1650.

4 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. №27. Ст. 920.

" См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.

1992. №33. Ст. 1913.

6 См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 14. Ст. 1212; 1996. № 34. Ст. 4027; 1997. №3. Ст. 352.

7 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.

1993. №2. Ст. 62.

8 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. №28. Ст. 1064.

9 См.: Законы республики Башкортостан. Вып. 7. Уфа, 1994.

10 См.: Собрание законодательства Хабаровского края. Выи. 6. Хабаровск, 1995.

Кроме норм законодательства, непосредственно посвященных здравоохранению, медицинское право использует нормы базовых материальных отраслей права - конституционного, гражданского, административного, уголовного и других. В связи с этим можно говорить о комплексном характере медицинского права как отрасли.

Целью данной работы является анализ отношений между пациентом и врачом (медицинским учреждением), которые, как уже отмечалось, составляют основу отношений, входящих в предмет данной отрасли, для последующего изучения вопроса об ответственности медицинских работников и (или) учреждений за причинение вреда жизни и здоровью пациентов.

Рассмотрение этих правоотношений логично начать с уяснения их правовой природы, которая, в свою очередь, может быть раскрыта только через анализ структурных элементов правоотношения: субъектов, объекта, содержания и оснований их возникновения, изменения и прекращения.

Прежде всего, правовая природа отношений в сфере здравоохранения может быть определена с точки зрения их субъектного состава. Ранее высказывались различные мнения о правовой природе этих отношений, хотя вопрос всегда имел существенное значение для опрелеления правового положения пятш^нта, а также прав ™ обязанностей медицинскою учреждения и в связи с лтим, очевидно, нуждался в однозначном решении.

Некоторые авторы полагали, что эти отношения имеют административно-правовую природу, и лишь причинение мате-риштьного вреда пациенту медицинским учреждением служит основанием возникновения гражданских (деликтных) обязательств по возмещению ущерба пациенту". Аргументировалось это тем, что рассматриваемые отношения являются реализацией особой государственной функции; что граждане обязаны выполнять предписания медицинских учреждений, соблюдать установленный режим под страхом прекращения правоотношений по оказанию медицинской помощи; что в Основах законодательства СССР о здравоохранении 1969 г. преобладали административно-правовые нормы 2 . Эта точка зрения разделялась сторонниками теории административного договора. К особенностям административного договора обычно относят неравноправное положение его участников, регулирование отноше-

См.: Ярошенко К.Б. Имущественная ответственность лечебных учреждений за врел причиненный т ряЯптниками. "/ Вопросы государства к права. Вып. 2. Минск, 1970. С. 217.

2 См.: Новоселов В.И. Правовое положение граждан в отраслях государственного управления. Саратов, 1977. С. 58; Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. М.. 1980. С. 27.

ний актами органов государственного управления, административную ответственность за неисполнение договорных условий и рассмотрение споров, как правило, в административном порядке 1 .

Представляется, что переход к обязательному медицинскому страхованию, разгосударствление значительной части медицинских учреждений и появление рынка платных медицинских услуг лишают оснований взгляд на здравоохранение как на особую функцию государства, регулируемую административно-правовыми средствами, и теория административного договора неприменима к отношениям по оказанию гражданам медицинской помощи. Данные отношения являются частными, гражданско-правовыми по своей природе, это подтверждается и п. 2 ст. 779 ГК РФ, который относит медицинскую деятельность к сфере возмездного оказания услуг. Это соответствует и позиции Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ) по данному вопросу. По определению ВОЗ, пациент - это потребитель медицинских услуг; врач (медицинское учреждение) -предоставитель этих услуг. В связи с приведенной нормой ГК вызывает возражения точка зрения М.Н. Малеиной, согласно которой в ГК отсутствуют статьи, прямо подтверждающие регулирование им отношений по оказанию медицинской помощи 2 . Однако специфика этих отношений, по нашему мнению, требует их регулирования гражданским законодательством отдельно от других отношений в сфере возмездного оказания услуг. Другое дело, что отношения «пациент -медицинское учреждение» - не единственная разновидность правоотношений в сфере здравоохранения. Сюда относятся также отношения по организации системы здравоохранения, управлению здравоохранением, организации обязательного медицинского страхования, проведению аккредитации и лицензирования медицинских учреждений, экспертизе качества медицинской помощи. В связи с этим важно разграничивать различные функции государственного медицинскою учреждения (предприятия). Органом государственного управления следует считать администрацию (руководителя), выступающую в качестве органа юридического лица. Администрация государственного медицинского учреждения (предприятия) действительно имеет полномочия властного характера и осуществляет свои функции в виде исполнительно-распорядительной деятельности по отношению к своим сотрудникам. Однако в отношениях по обслуживанию пациентов она в такой роли не выступает. В свою очередь, коллектив государственного медицинского учреждения (предприятия) осуществляет производственно-хозяйственную деятельность и

" См.: Ямпольская Ц.А. О теории административного договора (вместо рецензии). // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 134. 2 См.: Малеина Н.Н. Человек и медицина в современном праве. М., 1995. С. 28.

потому также не является носителем властных функций по отношению к гражданам-пациентам.

Многоаспектность правоотношений в сфере здравоохранения нашла подтверждение и в ныне действующих Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 г. Это комплексный акт, который содержит нормы различных отраслей права. С одной стороны, в него входят нормы, регулирующие административно-правовые отношения между органами управления здравоохранением и медицинскими учреждениями по руководству этими учреждениями, с другой стороны - нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, предусматривающие права и обязанности пациентов.

Ссылка на обязанность граждан-пациентов выполнять предписания лечебных учреждений, соблюдать установленный режим также не служит основанием для отнесения рассматриваемых отношений к административно-правовым. Гражданско-правовые отношения не исключают того, что одна их сторона может требовать определенного поведения от другой в силу существующего между ними договора 1 . Обязанность выполнять предписания медицинских учреждений возникает не из акта принуждения, а принимается на себя гражданином по своей воле, и пациент может прекратить свои отношения с медицинским учреждением по свое?.!}" усмотрению в любое время, 41 и не свойственно административно-правовому, властному методу регулирования. К тому же обязанность гражданина следовать назначениям медицинского учреждения сочетается с его правом на медицинскую помощь.

Таким образом, все доводы в пользу признания отношений по оказанию медицинской помощи гражданам административно-правовыми в настоящее время оказываются неубедительными, и представляется более обоснованным мнение, согласно которому отношения медицинского учреждения (врача), с одной стороны, и гражданина - с другой, являются гражданско-правовыми. Они характеризуются равноправием сторон, а не подчинением одной стороны отношений (пациента) другой стороне (медицинскому учреждению). Это мнение выражено в российской и зарубежной юридической литературе 2 .

Гражданское право: Учебник. Ч. 1. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект. 1998. С. 81.

2 Гм Сухпверхий В-Л. Гражданско-правовое регулирование отношений но здравоохранению // Советское государство и право. 1975. № 6. С. 106; Савицкая А.Н. Возмещение ущерба, причиненного ненадлежащим врачеванием. Львов. 1982. С. 33 - 47; Вагацума Сакаэ, Ариидзуми Тору. Гражданское право Японии. М.. 1983. С. 159.

Теперь следует обратиться к основаниям возникновения гражданско-правовых отношений между медицинскими учреждениями и гражданами, то есть к юридическим фактам. Общепринятой является классификация юридических фактов в гражданском праве по признаку зависимости отводи субъектов на действия и события". С этой точки зрения можно различать возникновение отношений по медицинскому обслуживанию по воле пациента и независимо от нее, К первому случаю относится большинство обычных обращений граждан к врачу, а ко второму - экстренные ситуации, оказание помощи лицам, находящимся в бессознательном состоянии вследствие внезапного заболевания или пострадавшим от несчастного случая. В последнем варианте обязанности медицинского учреждения возникают при наличии указанного в законе такого юридического факта, как состояние, не позволяющее гражданину выразить свою волю и требующее неотложного медицинского вмешательства (ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан). Решение принимает консилиум, а при невозможности его собрать - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц медицинского учреждения. Если пациент пришел в сознание, то его дальнейшие отношения с медицинским учреждением складываются r соответствии с егс волеизъявлением.

В зарубежной юридической литературе было высказано мнение, что права и обязанности сторон в отношениях, формирующихся по воле пациента, также возникают из закона; при этом договорная форма отношений отвергается, поскольку врач не может дать обязательство (договорное) вылечить, сохранить здоровье 2 .

Действительно, медицине известны неизлечимые болезни и случаи, когда исход определить трудно. Однако основной обязанностью медицинских учреждений является оказание квалифицированной медицинской помощи, выполнение которой гарантируется современным уровнем медицинской науки и практики независимо от тяжести заболевания. И это не исключает отнесения данных отношений к договорным, поскольку «в любом гражданском правоотношении объект представлен поведением его участников, направленным на какие-либо блага, способные удовлетворять потребности человека» 3 . Это наиболее широко представленная в гражданском праве

1 Гражданское право: Учебник. Т. 1. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1998. С. 324

2 См.: Lindenthal F. Zum zivilrechtlichen Charakter der Verhaltnisses zwischen Arz und Patient // Neue Justiz. 1967. № 19. S. 596 - 597.

3 Гражданское право: Учебник. Ч. 1. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 85.

позиция по вопросу об объекте гражданских правоотношений. Кроме того, все услуги в гражданском праве подразделяются на материальные и нематериальные. Результат материальных услуг всегда может быть гарантирован лицом, оказывающим услуги Нематериальные услуги характеризуются тем, что, во-первых, деятельность услугодателя не воплощается в овеществленном результате и, во-вторых, услугодатель не гарантирует достижение предполагаемого положительного результата. Медицинские услуги, очевидно, относятся ко второму их виду, то есть к нематериальным. Предметом обязательств по оказанию таких услуг и являются сами услуги, «не получающие овеществленного выражения, отличного от деятельности, в которой они воплощены» 1 . Применительно к медицинским услугам это позволяет сделать вывод о том, что их предметом является лечение, а не излечение. Потому приведенная выше позиция представляется безосновательной.

Существует также мнение, что отношения «медицинское учреждение - гражданин» являются односторонне-волевыми; они возникают из обязанностей медицинского учреждения на основе закона и волеизъявления пациента или его близких, причем будущие взаимоотношения сторон (объем, предмет отношений, конкретизация

f^fmTTVI Т^таТУПГпЛ гта * "г-пт-гт- г~- -^^„,-2 "^f^iM,"»* w*w iWilXi."i/ Ж*^ J L\s JiiyllVlVyi .

Однако категорическое утверждение о& отсутствии соглашения сторон при оказании медицинской помощи вызывает сомнение. Взаимное согласие сторон, без которого не может быть договора, достигается путем предложения заключить договор (оферты), исходящего от одной стороны, и принятия этого предложения другой стороной (акцепта). Оферта - это инициативное, первое по времени заявление относительно заключения договора, посредством которого субъект выражает намерение считать себя связанным, если другая сторона примет это предложение. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст. 435 ПС, во-первых, должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор, во-вторых, должно содержать все существенные условия договора и, в-третьих, должно быть обращено к одному или нескольким конкретным линям При отсутствии любого из вышеназванных условий предложение может рассматриваться только как приглашение делать оферту (вызов на оферту) 3 . Приглашение делать

1 Гражданское право-Учебник Ч 2 /Под ред АП Сергеева ЮК Тилеiиго М Проспект. 1998 С 538

2 См Ойгензихт В А Нетипичные договорные отношения в гражданском праве Душанбе. 1984 С 32-33 V

3 Гражданское право Учебник Ч I /Под ред АП Сергеева, Ю К Толстого М Проспект, 1998 С 515

оферту характеризуется тем, что сторона своим заявлением имеет в виду только завязать переговоры, информировать об условиях, на которых она желала бы заключить договор либо вызвать предложение от другой стороны, но не выражает еще окончательного намерения вступить в договор на определенных условиях.

Представляется, что в отношениях по оказанию медицинской помощи со стороны медицинского учреждения имеет место именно приглашение делать оферту, которое может проявляться в различных формах. Так, регисгратура поликлиники организует информирование населения о времени приема врачей всех специальностей, правилах вызова врача на дом, порядке предварительной записи на прием, об адресах аптек, поликлиник, стационаров, оказывающих экстренную медицинскую помощь, порядке работы поликлиники и т.п.

Это подтверждается и зарубежным опытом правового регулирования порядка заключения договора 1 . Поэтому следует признать, что при заключении договора на оказание медицинских услуг имеет место предварительная стадия: предложение делать оферту. Это выражается в предложении перечня медицинских услуг. При этом саму оферту делает лицо, обратившееся за медицинской помощью.

Как уже ошечалось. паииент (эз исключензгм кессБер.иск-иочеткнх, которых представляют уполномоченные лица) обращается в медицинское учреждение по своей воле (кроме особых экстренных случаев). Добровольное согласие на медицинское вмешательство является одним из основных прав пациента (ст. ст. 30, 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан), и, следовательно, наличие оферты гражданина не вызывает сомнений.

Что касается акцепта медицинского учреждения, то в страховой и платной медицине он, безусловно, имеет место. Вне системы обязательного и добровольного медицинского страхования о нем можно юворить в некоторой степени условно. В этом отношении медицинские учреждения не отличаются от других специализированных организаций (предприятий торговли, общественного питания, бытового и культурного обслуживания), обязанных (по закону, положениям о них) оказывать соответствующие услуги населению. Вместе с тем некоторые элементы акцепта очевидны. Так, при обращении гражданина в лечебное учреждение уточняются характер требуемых услуг, место оказания медицинской помощи (непосредственно в поликлинике, больнице или на дому),

1 См.. Лапина В В, Ченцов Н В. Сравнительная характеристика английского и российского права в сфере заключения договоров Учебное пособие Тверь ТвГУ, 2000 С 39-52

время проведения медицинских процедур, определяется конкретный врач-специалист, а иногда - метод диагностики и лечения.

Следует добавить, что медицинское учреждение в системе медицинского страхования дает предварительное согласие на оказание в будущем определенным пациентам медицинских услуг в рамках программ обязательного или добровольного медицинского страхования еще при заключении договора со страховой медицинской организацией на организацию и финансирование медицинских услуг. Очевидно, эти отношения (медицинское учреждение - страховая медицинская организация) представляют особую по субъектному составу разновидность правоотношений в сфере оказания медицинских услуг.

Таким образом, анализ правоотношений между медицинским учреждением и гражданином с точки зрения оснований их возникновения показывает, что при возникновении большей части этих отношений выражается взаимное волеизъявление сторон. Следовательно, основанием возникновения обязательства по оказанию медицинской помощи выступает гражданско-правовой договор. Договорная форма обеспечивает правомерное проникновение в сферу личной свободы, более других форм соответствует конституционным положениям об охпяне здоровья, является наиболее подходя пцтм среде!ком связи личной ответственности и объективных требований. Договор в сфере оказания медицинской помощи - юридический факт, на основании которого возникают обязательственные правоотношения, и регулятор поведения сторон, поскольку их соглашение определяет (с учетом нормативных актов) права и обязанности участников.

По своим специфическим чертам договор, возникающий между гражданином и медицинским учреждением, является договором по оказанию услуг. Договоры по оказанию услуг объединяет то, что в качестве объекта гражданских прав в них выступают услуги, которые в качестве самостоятельного объекта гражданских прав юридической наукой стали выделяться относительно недавно. Под услугами понимаются «те действия субъектов гражданского оборота, которые либо вообще не завершаются никаким результатом, а заключают полезный эффект в самих себе, либо имеют такой результат, который не воплощается в овеществленной форме» 2 . Как уже указывалось, медицинские услуги относятся ко второму виду.

" См. Савицкая А.Н. Возмещение ущерба, причиненного ненадлежащим врачеванием Львов. 1982. С. 33.

Гражданское право: Учебник. Ч. 1. / Под ред. А.П Сергеева, Ю.К Толстого. М.: Проспект. 1998. С. 228

Представляется, что особенности, свойственные договору на оказание медицинских услуг, прежде всего с точки зрения прав и обязанностей сторон позволяют выделить его в самостоятельный вид среди других договоров по оказанию услуг.

В российской и зарубежной правовой литературе договоры между гражданами и медицинскими учреждениями именуются по-разному: договор по оказанию медицинских услуг, договор по оказанию медицинской помощи гражданам, врачебный договор, договор на врачебное обслуживание, договор «врач - пациент», договор по медицинскому обслуживанию граждан. Наиболее подходящим представляется название «договор на оказание медицинских услуг», так как оно точнее выражает цель и характер отношений.

По договору на оказание медицинских услуг медицинское учреждение обязуется обеспечить гражданину квалифицированные услуги, избрав для этого соответствующие методы и сохраняя врачебную тайну, а гражданин имеет право требовать информацию о диагнозе, методах лечения, его возможных последствиях, обязан следовать предписаниям лечебного учреждения и оплачивать медицинскую помощь в установленных законом случаях.

Договор на оказание медицинских услуг имеет особый субъектный состав, присущий исключительно данному виду отношений. Сторонами договора выступают медицинские учреждения и чаще всего граждане (пациенты). Однако, как уже указывалось, иногда это могут быть медицинские учреждения и другие организации, в частности, страховые медицинские компании. Кроме того, Правила предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями предусматривают предоставление медицинских услуг населению в рамках договоров с организациями на оказание таковых работникам и членам их семей.

Следует заметить, что в медицинские учреждения (например, родильные дома, косметологичсские лечебницы) обращаются не только больные. Поэтому не всегда гражданин, являющийся стороной по договору, может называться больным, хотя сегодня российское здравоохранение продолжает по большей части быть ориентированным на обслуживание больных.

В дальнейшем предстоит значительно расширить оказание медицинских услуг здоровым людям. Речь идет о проведении вакцинаций, изменении роста, веса, телосложения человека, пластических операциях по изменению внешнего вида, применении противозачаточных средств, искусственном прерывании беременности, стерилизации и др.

Следует отметить, что под «гражданами», выступающими стороной договора, понимаются как граждане РФ, так и иностранцы и

лица без гражданства. В соответствии со ст. 18 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан иностранным гражданам, находящимся на территории РФ, гарантируется право на охрану здоровья в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Лица без гражданства, постоянно проживающие на территории РФ, и беженцы пользуются правом на охрану здоровья наравне с гражданами РФ, если иное не предусмотрено международными договорами РФ. Порядок оказания медицинской помощи иностранным гражданам определяется Министерством здравоохранения и медицинской промышленности РФ и министерствами здравоохранения республик в составе РФ.

Способность гражданина самостоятельно осуществлять свои права и обязанности зависит от психического состояния лица и его возраста. Согласно ст. ст. 24, 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан несовершеннолетние в возрасте старше 15 лет имеют право дать согласие на медицинское вмешательство или отказаться от него. Такие лица самостоятельно заключают договор на оказание медицинской помощи, не испрашивая согласия своих родителей.

За лиц, не достигших 15 лет, и граждан, признанных в установленном порядке судом недееспособными, согласие на медицинское вмешательство дают их законные представители (роди гели, усыновители, опекуны).

Согласно ст. ст. 26 и 28 ГК РФ несовершеннолетние от 14 до 18 лет осуществляют права и обязанности с согласия своих законных представителей, а за малолетних до 14 лет практически все сделки могут совершать от их имени только их законные представители. И лишь в некоторых случаях все несовершеннолетние вправе самостоятельно выступать в фажданском обороте, в частности, вправе заключать мелкие бытовые сделки. Отношения по оказанию медицинских уилу! чаковыми, очевидно, не являются. Они носят особый, специфический характер; их можно отнести к иным сделкам, совершаемым представителями малолетних от их имени и самими несовершеннолетними по достижении 14-летнего возраста самостоятельно. С учетом этого представляется необходимым внести соответствующие изменения в ст. ст. 24, 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, а именно установить, что несовершеннолетние в возрасте старше 14 лет имеют право самостоятельно давать согласие на медицинское вмешательство или отказываться от него, а также в ст. 26 ГК РФ, я именно включить в ч. 2 данной статьи пункт, предусматривающий возможность несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет самостоятель-

но давать согласие на медицинское вмешательство или отказываться от него.

Особого внимания заслуживают ситуации, когда отсутствуют законные представители малолетних или недееспособных пациентов.

Дореволюционный врачебный устав не предусматривал производство операций несовершеннолетним в экстренных случаях без согласия их родителей, что приводило к нежелательным последствиям. Так, в начале XX в. возникло известное дело доктора П.И. Модлинского. Врач удалил опухоль на шее несовершеннолетней девушки, а через несколько дней он произвел вторую операцию по поводу опухоли в полости живота. В результате осложнения после второй операции больная умерла. Московский окружной суд по жалобе родителей умершей признал Модлинского виновным в производстве операции без согласия больной и ее родителей и приговорил его к недельному аресту и церковному покаянию 1 . После такого решения суда некоторые врачи стали отказываться в подобных случаях от операции даже в опасном для жизни больного состоянии. Например, через восемь дней после осуждения Модлинского в московскую больницу был доставлен 13-летний мальчик с острым воспалением ухя и показаниями к срочной операции. Старший врач больницы не решился оперировать ребенка без согласия родителей. Согласие отца, находившегося в 150 км от Москвы, пришло через четыре дня, но мальчик уже умер 2 .

Действующая в настоящее время ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан предусматривает: при отсутствии законных представителей решение о медицинском вмешательстве принимает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения и законных представителей.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что несоблюдение в таких случаях установленного законом порядка свидетельствует о наличии противоправности в действиях медицинских работников и при наличии других оснований должно влечь их ответственность, равно как и нарушение условий доювора.

Одновременно представляется необходимым уточнить формулировку ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан следующим образом: медицинское вмешательство возможно без согласия законных представителей лишь в тех случаях, когда

1 См.: Приложение к журнал} ""Судебное обозрение". СПб., 1903. С. 1 - 66.

задержка медицинского вмешательства угрожает жизни больного, а получить согласие не представляется возможным. При отсутствии этих условий наличие согласия законных представителей должно быть обязательным.

Прогресс медицины ставит новые проблемы перед юридической наукой. В Сан-Франциско (США) сделана уникальная хирургическая операция на одном из легких еще не родившегося ребенка. Для этого шестимесячный эмбрион сначала извлекли из тела матери, прооперировали, а затем вновь туда поместили. Через три месяца ребенок родился здоровым 1 . Видимо, при оказании медицинской помощи эмбриону соглашение между медицинским учреждением и будущей матерью необходимо, поскольку касается здоровья не только ребенка, но и матери.

Для заключения договора необходимо соблюдение требуемой формы. В силу прямого указания ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны заключаться в простой письменной форме. В ст. 160 ГК РФ установлено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку или должным образом уполномоченными ими лицам. Поскольку договор на окжянир медицинских услуг по субъектному составу является именно такой сделкой, очевидно, что он должен заключаться в письменной форме.

М.Н. Малеина, однако, пишет, что «договор на оказание медицинской помощи, как правило, заключается в устной форме. На каждого пациента в лечебном учреждении заводится карточка или история болезни. В некоторых больницах у пациентов берут письменное согласие (расписку) на проведение операции. Все перечисленные документы подтверждают заключение договора в устной форме, поскольку для письменной требуется не только фиксация данных в карточке, но и письменное закрепление волеизъявления обеих сторон (подписей)» 2 .

Представляется, что подобная позиция не соответствует закону, однако в действительности на практике договор на оказание медицинской помощи чаще всего оформляется лишь названными документами, которые не отвечают в полной мере содержащемуся в ГК РФ определению письменной формы сделки. С учетом многообразия видов медицинской деятельности, представляется, что в определенных случаях, когда речь идет не о сложных формах медицинского вмешательства, а. например, о простом обследовании, воз-

1 См.. За рубежом. 1990. № 8.

2 Малеина М.Н. Указ, соч М.. 1995. С. 35.

можно сохранение особой письменной формы путем оформления таких документов, как карточка или история болезни.

Вопрос о юридической природе отношений социального партнерства наиболее обстоятельно исследовался А. С. Пашковым . Анализируя практику заключения коллективных договоров и соглашений, он рассматривает стоящую перед ним задачу с позиций частного и публичного права. Им отмечено, что публичный интерес в данной сфере обеспечивается участием в процессе заключения коллективных соглашений на федеральном, отраслевом, региональном уровнях представителей органов исполнительной власти. Цель такого участия состоит в том, чтобы, во-первых, защитить интересы социально уязвимых слоев населения и, во-вторых, обеспечить реализацию принимаемых сторонами обязательств, в частности путем контроля за исполнением соглашений. Однако участие представителей государственной власти в коллективных переговорах не превращает заключенное соглашение в административно-правовой акт, хотя и придает ему публичный характер. Все стороны, участвующие в переговорах, равноправны, а принимаемые ими решения представляют собой результат добровольно достигнутого компромисса различных взглядов и подходов. Представители государственной власти, по мнению А. С. Пашкова, оказывают содействие сторонам в достижении согласия, выполняя своеобразные посреднические функции, опирающиеся на авторитет государственной власти. К этому можно добавить, что участвуя в заключении коллективных соглашений, органы государственной власти принимают на себя обязательства на равных основаниях с другими сторонами, не осуществляя в данном случае функций публичной власти.

Но было бы неправильным расценивать коллективные соглашения и как частноправовую сделку. Во-первых, обязательства, содержащиеся в соглашениях, распространяются не только на непосредственных участников переговоров, но и на представляемые ими организации (участников организаций), а иногда и на организации, прямо не участвующие в переговорах. Во-вторых, подавляющее большинство положений, содержащихся в соглашениях, относится к нормативным и охватывает индивидуально неопределенный круг субъектов трудовых отношений.

Аналогичная позиция высказывалась еще в начале XX в. В частности, А. Н. Миклашевский отмечал, что первоначально договор найма представляется делом добровольного соглашения, имеющего чисто частный характер и удовлетворяющего лишь интересам двух заинтересованных сторон. Этот договор в дальнейшей эволюции приобретает общественное значение и становится как бы элементом созидающейся организации труда, в которой заинтересованы не только стороны, заключающие коллективный договор, но все промыслы, в которых он встречается, и мало-помалу даже все общество. Спор о содержании договора, таким образом, приобретает не только частный, но и общественный интерес .

Таким образом, частный интерес оказывается далеко не частным делом отдельных работодателей или отдельных работников. Он охватывает целые слои гражданского общества – предпринимателей и наемных работников – и в этом смысле имеет публично правовые черты, оставаясь по юридической форме частноправовым обязательственным правоотношением. На основании изложенного можно сделать вывод, что с позиций частно-публичной системы права социальное партнерство представляет собой смешанный правовой институт, содержащий элементы частного и публичного права. Таким образом, правоотношения социального партнерства имеют дуалистическую, частно-публичную правовую природу, равно как и само трудовое право.

Теперь рассмотрим место отношений социального партнерства в системе трудового права. Данные отношения возникают на основе взаимодействия работодателей и организационно оформленных работников (объединений работников или коллектива работников) по поводу установления новых или изменения существующих условий труда.

В теории трудового права подобные отношения определялись разными терминами. Так, в коллективной монографии "Советское трудовое право: вопросы теории" было сформулировано понятие "коллективные трудовые отношения". В их состав включались, в частности, и отношения по участию рабочих и служащих в управлении производством, отношения по заключению коллективного договора и установлению условий труда в пределах локального регулирования, а также отношения по жилищно-бытовому и культурному обслуживанию рабочих и служащих . Причем если справедливо утверждение о том, что без индивидуального трудового правоотношения немыслимо существование коллективного трудового отношения, то не менее важной представляется и обратная связь: развитие индивидуального трудового правоотношения, его содержание, а в некоторых случаях и возникновение возможны только при наличии коллективного трудового правоотношения .

Концепция коллективных трудовых отношений была подвергнута критике со стороны ряда иных авторитетных специалистов в области трудового права, которые отмечали, что "правоотношения, которые С. А. Иванов, Р. З. Лившиц и Ю. П. Орловский называют коллективно-трудовыми, в действительности трудовыми вообще не являются. И дело здесь не только в названии, а в существе. Эти правоотношения не трудовые, а организационно-управленческие, поскольку их объектом и содержанием является не сам труд (процесс труда), а либо его организация (в том числе установление условий труда), либо управление трудовым коллективом. Указанные правоотношения хотя и не являются трудовыми, но тесно связаны с ними и сопутствуют им" . С. П. Маврин отмечал, что именование коллективных правоотношений в области организации и управления трудом "трудовыми" допустимо лишь для характеристики их отраслевой принадлежности, т.е. данное наименование может использоваться, но только как условное, поскольку фактически объединяет весьма разнородные по своему содержанию общественные отношения . Вместе с тем он отмечал, что объективная несводимость отношений, возникающих в процессе коллективного труда на предприятии, лишь к одной связи "работник – предприятие" предполагает возможность возникновения отношений между коллективными субъектами, которые, подвергаясь правовой регламентации, приобретают форму коллективно-правовых отношений. Основой для их возникновения являются индивидуальные трудовые отношения. В этом смысле коллективно-правовые отношения на предприятии производны от трудовых .

Таким образом, наличие в предмете трудового права коллективных отношений в результате данной дискуссии было признано, только возникают они не по поводу участия в труде, а в связи с организацией (управлением) труда и установлением его условий . Вместе с тем содержанием коллективно-трудовых правоотношений является управление трудом на предприятии. Управление же общественным трудом, как его функция, входит в содержание этого труда. По этой причине коллективно-трудовые правоотношения должны быть признаны разновидностью трудовых правоотношений .

Наконец, уже в 1990-х гг. А. С. Пашков отмечал, что на почве применения коллективного труда наряду с индивидуальными трудовыми отношениями возникают и коллективные организационно-трудовые отношения, выражающие коллективные интересы работников. Это отношения между профсоюзами или другими представительными органами коллективов, с одной стороны, и работодателями или их представительными органами – с другой, по поводу установления или применения условий труда работников .

Как мы видим, в указанных определениях совпадает основное: отношения по поводу установления условий труда (заключения коллективного договора, соглашения) выделяются в особую группу отношений, входящую в систему трудового права. Различаются лишь наименования терминов, описывающих данные отношения. В настоящий момент нельзя говорить, что отношения по установлению условий труда в договорном порядке являются управленческими. Ранее уже приводились аргументы о невозможности отнесения отношений социального партнерства к сфере публичного права. Эти же аргументы можно использовать и в настоящем случае. Работники и работодатели при заключении соглашения, коллективного договора юридически равны, и ни одна из сторон не вправе навязывать свою волю другой стороне в силу только лишь своего положения в системе производства и на рынке труда. Вместе с тем данные отношения носят ярко выраженный организационный характер, поскольку они направлены на организацию трудовой деятельности наемных работников, определение условий осуществления труда и вознаграждения за него.

Поэтому следует согласиться с А. С. Пашковым, определявшим рассматриваемые нами отношения как коллективные организационно-трудовые.

Таким образом, мы вправе констатировать, что отношения социального партнерства, сочетая в себе элементы публичного и частного права, входят в систему трудового права.

Вместе с тем необходимо отметить, что во взаимоотношениях между представителями работников и представителями работодателей существенную роль играет и "внеправовой" элемент – использование представителями сторон личных связей, взаимные симпатии и т.п.

С одной стороны, установление системы социального диалога на локальном уровне, основанной на внеправовых связях, выгодно представителям работников, поскольку позволяет получать необходимую информацию, влиять на принятие управленческих решений на основе личных контактов с руководителем. С другой стороны, подмена функциональных и безличных нрав и обязанностей, включенных в трудовые соглашения, неформальными правилами и личными обязательствами автоматически усиливает власть руководителя. Его реальная власть выходит за рамки, первоначально определенные формальным соглашением. Открывается возможность для личного произвола, и иерархические социальные отношения персонифицируются. Патернализм, легитимированный традицией, позволяет руководителю устанавливать большие или меньшие персональные привилегии или лишать их. Так складывается система персональной зависимости, в которой устанавливаются личные отношения между руководителем и подчиненными, и из личных симпатий и антипатий оформляется структура персональной зависимости .

Более того, система социального диалога, основанная на внеправовых связях, при смене руководителя теряет для представителей работников всю свою привлекательность: новый руководитель, как правило, ничего не знает (или делает вид, что не знает) о существовавших неформальных отношениях и действует исключительно на формальных основаниях, которые зачастую крайне незначительны и не способны стать реальной опорой для представителей работников. Поэтому наличие неформальных связей между представителями работников и представителями работодателей не должно исключать наиболее полной формализации их взаимоотношений в правовых актах социального партнерства.

Таким образом, корпоративные отношения - это часть внутренних отношений юридического лица, являющегося корпоративной организацией, и связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими.

Правовая природа корпоративных отношений вызывает споры. Иногда пытаются отнести их к административным отношениям В частности, утверждается, что отношения между корпорацией и ее членами строятся в соответствии с моделью власти - подчинения (См., например: Петражицкий Л.И. Акции. Биржевая игра и теория экономических кризисов. Т.1. Спб., 1911. С. 26; Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 395-396; Предпринимательское право: Учебник / Под. ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. - М., 2003. С 50-51). или предпринимательским См., например: Кашанина Т.В. Корпоративное право: Учебник. М., 2006. С. 50-63; Корпоративное право: Учебный курс: учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: КНОРУС, 2011. С. 101..

Что касается отнесения корпоративных отношений к предпринимательским, то это простое сотрясение воздуха. Это не ответ на вопрос.

Все равно после этого встает вопрос о правовой природе этих отношений. Какие они - горизонтальные или вертикальные? Гражданско-правовые или административно-правовые?

Это вообще характерно для хозяйственников: как только возникает что-то непонятное, оно объявляется хозяйственным или предпринимательским, и все - вопрос закрыт.

На мой взгляд, этот вопрос решается очень просто, на основе метода правового регулирования. Если между участниками существуют горизонтальные отношения, основанные на равенстве участников, то это гражданско-правовые отношения. Если между участниками существуют вертикальные отношения, основанные на методе власти - подчинения, то это административные правоотношения.

Отношения между учредителями (участниками) - однозначно гражданско-правовые. Отношения по управлению корпоративными организациями, на первый взгляд, относятся к административным, но это не так. Отношения между органами юридического лица и учредителями (участниками) трудно отнести к отношениям, основанным на власти - подчинении См. об этом: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных отношениях. М.: Статут, 2008. С. 99-102..

Корпоративные отношения - это гражданско-правовые отношения.

Высказаны различные точки зрения на правовую природу корпоративных отношений:

• 1) имущественные (Е.А. Суханов, А.Ю. Бушев, О.Ю. Скворцов, В.В. Долинская, Т.В. Кашанина, Д.В. Мурзин);
• 2) личные неимущественные (С.Н. Братусь, Е.Н. Гендзехадзе);
• 3) не личные, но неимущественные (Д.В. Ломакин, В.А.Рахмилович, А.М. Эрделевский);
• 4) организационные (О.А. Красавчиков, И.Н. Шабунова, П.В. Степанов, А.В. Майфат);
• 5) самостоятельный вид правовых отношений (Д.В. Ломакин);
• 6) конгломерат отношений имущественных и неимущественных (В.А. Рахмилович, В.С. Ем., Н.В. Козлова) Обзор литературы cм., например: Поваров Ю.С. Правовое положение акционера: учебное пособие. Самара: Изд. Самарский ун-т, 2009. С. 3-15. .

Я не буду детально анализировать все эти точки зрения, просто выскажу свою.

При этом я исхожу из моих прежних утверждений, а именно: предметом гражданского права являются имущественные, личные и организационные отношения частного характера, основанные на началах юридического равенства См.: Сулейменов М.К. Предмет, метод и система гражданского права: проблемы теории и практики.- В сб.:Предмет, метод и система гражданского права:Материалы межд.научно-практической конференции в рамках ежегод.цивилистических чтений, посвящ году «Германия в Казахстане». 2010, 13-14 мая 2010 / Отв. ред. М. К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, ГТЦ, 2010. С. 29; его же. Право как система: монография. Алматы: Юрид. фирма. Зангер 2011. С.111..

Поэтому корпоративные отношения нельзя рассматривать как нечто единое и единоличное. Они могут быть и имущественными, и неимущественными, и организационными. Проблема их разграничения остается, но эта проблема не главная и не решающая.

Единственно, что я могу сказать в рамках этой работы, что отношения между участниками - это не обязательство. Я уже писал применительно к договору о совместной деятельности, что между его участниками возникают отношения не обязательственные, а вещные относительные правоотношения общей собственности См., например: Правоотношения производственных объединений и предприятий в сфере хозяйственного оборота. Алматы: Наука, 1985. С. 63-73- В собрании сочинений в 9 томах, Т.5. С. 98-106; Правовое положение межхозяйственных предприятий. Алма -Ата: Наука, 1987. С.80-86. - В собрании сочинений в 9 томах, Т. 1. С. 386-390.. В соответствии с этой концепцией в Гражданском кодексе Республики Казахстан договор о совместной деятельности был помещен не в раздел об отдельных видах обязательств, как в России, а в раздел о вещных правах, вслед за главой об общей собственности.

Договор о совместной деятельности и учредительный договор имеют много общего. Это многосторонние договоры, направленные на достижение общей цели. В первом случае - это создание или эксплуатация объекта общей собственности, во втором - создание и эксплуатация юридического лица, основанного на членстве (корпорация).

Корпоративные отношения - это не обязательства, а относительные отношения (имущественные, неимущественные, организационные).

Гражданские правоотношения могут возникать только между субъектами гражданского права, в качестве которых выступают граждане и юридические лица. Поэтому к гражданским правоотношениям могут быть отнесены отношения между учредителями (участниками) - гражданами и юридическими лицами, а также отношения учредителей с органами управления, которые выступают от имени корпорации - юридического лица.

Корпоративные отношения основаны на равенстве их участников и являются гражданско-правовыми.

В настоящее время прочно вошла в правовую терминологию и широко используется в области юридических знаний категория «юридической природы». Процесс использовния данного понятия начался еще с упоминания в произведениях досоветского и советского периода.

В силу многих обстоятельств юридическая природа остается в «тени» других проблем. А можно ли приступать хотя бы к постановке «других» проблем, если не раскрыт главный вопрос - вопрос юридической природы? Все «другое» меркнет, превращается в формальность в сравнении с центральной темой любого правового исследования - и теоретического, и прикладного. Для того, чтобы полнее раскрыть раздел в дополнение к актуализации, думаем, будут уместны несколько иллюстраций из юридической практики (правоприменительный аспект) и критический анализ некоторых теоретических приемов (доктринальный аспект), затем - оценка перспектив совершенствования гражданского законодательства (правотворческий аспект). Совершенствование норм публичного права - отдельный вопрос.

Но для начала следует определить понятие юридической природы. Например, пункт 2 ст. 149 ГК РК гласит о природе и существе сделки. В аналогичной по смыслу норме российского ГК законодатель выражается конкретнее, подмечая односторонний характер и существо сделки (ст. 156 ГК РФ). Заблуждение относительно природы сделки является одним из оснований, имеющих существенное значение для признания сделки недействительной по усмотрению суда (ч. 1 п. 8 ст. 159 ГК РК, см. для сравнения абз. 2 п. 1 ст. 178 ГК РФ). Природа соответствующего вещного права может препятствовать субсидиарному (дополнительному) применению норм о праве собственности (п. 2 ст. 195 ГК РК) В гражданском кодексе РФ аналогичной нормы нет. и т.д. .

Основная задача в рамках любого учебного пособия не сводится к стилистическим рекомендациям. Во-первых, они не бесспорны - «в цивильном праве всякое определение чревато опасностью…» (Яволен Приск). Во-вторых, автор с переменным успехом пытался уклониться от элементарного комментирования нормативного материала в сторону естественно-правового исследования. В действительности, речь идет о высоком общественном значении корректного применения в законе понятий «природа», «существо», «характер», «смысл», «идея» («правовая идея»), «режим» («правовой режим») и их словарных оттенков. Впрочем, правильное использование любых элементов официального юридического письма всегда важно. Отмеченные во вступительных примерах неясности нормативной лексики позволяют поставить вопрос о неточном отражении в ГК юридической природы некоторых институтов (субинститутов), о необходимости чувства гармонии при сочетании, например, «правовой природы» («юридической природы») и «природы права», о недопустимости «расшатывания» в действующем тексте и новеллах тонкой грани между этими понятиями.

Нет ни малейшего сомнения в том, что некорректное словоупотребление и неуважительное (без признаков благоговейного почтения) отношение к закону способно в итоге нарушить гармонию, поколебать ее начала, воссозданные нашими Учителями в ходе кропотливой законопроектной деятельности . Прагматизм и идеология отечественного законодателя не позволят вносить исправления в Гражданский кодекс только ради улучшения лексической составляющей без видимой сиюминутной выгоды - политической, экономической, социальной, но не исключительно культурной. В то же время, повсеместно признаваемый за ГК статус «Экономической конституции», незаметный рядовому обывателю, является для уважающего юриста весомой причиной пропагандировать значимость идеала. Эта причина, наверное, способна побудить парламентариев «снизойти» до стремления к совершенству, даже когда такой порыв связан с улучшением, казалось бы, лишь технической части ГК. В силу данного основания, с учетом работы на перспективу, предложения по улучшению текста закона здесь допускаются, и по мере сил будут обосновываться и в дальнейшем, в том числе по формальным соображениям. Поскольку они могут оказаться полезными, то имеют право на существование. Подобная работа с нормативным текстом составляет часть учебной программы студента - юриста, значит, ее включение в данном случае не просто логично, но и необходимо.

После ознакомления с разноплановыми источниками возникает устойчивое впечатление: категория «юридическая природа» востребована юридической теорией, так или иначе применяется исследователями при квалификации правовых институтов. Однако ее понятие, содержание и особенности, влияющие на относящиеся к ней явления юриспруденции и профессионального быта, подчас остаются неизученными, подразумеваются в многочисленных исследованиях как нечто само собой разумеющееся. Критические замечания, высказанные по этому поводу О.А. Красавчиковым более полувека назад, актуальны по сей день .

Описание внешних проявлений, комментирование связанных с ними последствий, следование догме, содержащей лишь «частицы правовой реальности» еще не означает раскрытия подлинной юридической природы изучаемого явления. Этот обязательный, но в большей мере формальный аспект творчества сродни попытке решить проблему только путем буквального толкования закона, элементарной переработки повторяющихся обобщенных данных. При таком подходе множество значимых нюансов, деталей, механизмов и прочих не всегда очевидных элементов конструкции могут остаться вне поля зрения исследователя, который рискует безоглядно увлечься первыми впечатлениями или, того хуже, попытаться подстроить искомое решение путем компоновки имеющихся фрагментов. Если ни то, ни другое не «помогает», не исключена вероятность поспешных упреков в адрес законодателя по поводу пресловутого несовершенства норм. К слову, «Виртуозность юриста, его мастерство и в конечном счете его любовь к праву состоят в том, что он проводит решение казуса между тех глыб, на которых покоится правовое здание, не пошатнув их и в то же время найдя верное решение. Поэтому, кстати, самый явный признак, выдающий плохого профессионала, - это критика закона существующего, равно как и уверенность, что проблемы могут быть решены путем принятия новых и новых законов» .

В процессе приближения к истине следует не только определить границы, но установить их четкость; не просто обозначить пробелы в правовом регулировании, а понять их, уловить замысел законодателя; не ограничиваться проведением некоторых параллелей во времени, а восстановить полное историческое содержание, поэтапно проследить известный современной науке путь развития. Проникновение в существо проблемы, погружение во внутренний мир анализируемого предмета, изучение относящихся к нему исторических реалий и экономического базиса, сверка полученного результата с основными началами и правовыми идеями, сопоставление с позициями классической доктрины, обоснование авторского мнения при намечающейся собственной линии или исправление поспешно сделанных выводов в случае отсутствия аргументов - вот надежная гарантия выявления действительной, а не мнимой (предполагаемой или желаемой) юридической природы.

«Пути анализа юридической природы могут быть, естественно, самыми различными в зависимости от анализируемого предмета и тех целей, тех результатов, которые ожидает исследователь добыть в процессе анализа» .

Того, чтобы наиболее полно раскрыть содержание нашего исследования рассмотрим различные примеры и пути решения конкретных проблем.

Очень актуальной является квалификация юридической природы исполнения в обязательственном праве. Во-первых, все острее проявляется вопрос о частноправовой или публично-правовой природе исполнения. От аргументации по этому поводу зависят, например: признание исполнения, сформулированного в гражданском праве, родовой категорией или категорией вида (с учетом «исполнения» разных «публичных обязательств»); классификация видов исполнения собственно в гражданском праве; перечень оснований исполнения и их аргументированная систематизация; причины обязательности соглашения или данного обещания и т.д.

Обсуждение проводится и за рамками строгой научной полемики. То или иное решение предопределяет конкретные практические последствия, например, в связи с установлением гражданско-правовой, уголовной или административной ответственности за конкретное правонарушение, осуществлением так называемых «налоговых обязательств» и применением в их развитии гражданско-правового механизма исполнения, разработкой в отечественной теории уголовного права сделок о признании вины, обоснованием уголовной ответственности юридического лица за экономические преступления и т.д.

Во-вторых, в цивилистике долгое время ведется дискуссия о том, «является ли исполнение юридическим действием, сделкой или чем-то иным» . По умолчанию место исполнения в системе юридических фактов отождествляется с его юридической природой. Вопрос о частных или публичных началах исполнения при этом даже не обсуждается - исконно цивилистические корни непоколебимы. Как говорили древние, доказывание очевидного заставляет сомневаться в очевидности доказываемого. Насколько допустимо сужение пределов юридической природы исполнения до его места в системе юридических фактов? Быть может, консерватизм юриспруденции и «твердое чувство традиции» мешают адекватно воспринимать перемены, объективно происходящие в правовой системе? Отсутствие ответов порождает ряд новых вопросов. Думается, здесь же находится отправной пункт характерного заблуждения - к специфическим принципам исполнения иногда ошибочно причисляют общие цивилистические положения о свободе договора, разумности, добросовестности, справедливости и другие фундаментальные постулаты. Спор по этим проблемам свидетельствует о поиске оптимального решения, что можно только приветствовать, но важен и прикладной аспект. Он, если рассуждать с материалистической точки зрения, - конечная цель научных изысканий. Затронутые аспекты отражаются в нормативном тексте. Отсюда, например, вытекают: отсутствие в законе универсальной теоретически обоснованной формулы осуществления действий, требуемых по обязательству, приемлемой не только для надлежащего исполнения (см. 272 ГК РК и ст. 309 ГК РФ), но и для других специальных принципов - взаимного, реального, стабильного и экономичного исполнения, сотрудничества (здесь и далее реальное исполнение называется принципом обязательственного права условно, из уважения к традиции, влияние которой ослабевает). Содержание большинства этих принципов, кроме, пожалуй, надлежащего, реального и стабильного исполнения, устанавливается путем доктринального толкования. Авторитет научной доктрины в отечественной правоприменительной практике, мягко говоря, неоднозначен. Статус источника права за ней, как известно, ни в РК, ни и РФ официально не признается .

Также большую роль играют неточности в легальном понятии самого обязательства. Оно воспроизведено в ГК с учетом разных выводов, сделанных в теории относительно объекта обязательства, и, надо признать, пересекается с понятием исполнения. М.К. Сулейменов пишет: «Следует отметить неточность формулировок в ст. 268 ГК: «передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д.». Понятия «работа» и «деньги», имеющие имущественный характер, включаются в понятие «имущество». Более того, деньги включаются в состав вещей как разновидности имущества. В то же время о таком важном виде действий должника, как оказание услуг, в ст. 268 ГК не упоминается. С учетом сказанного более правильной была бы формулировка: «Передача вещей и имущественных прав, выполнение работ и оказание услуг»» . Аналогичные «шероховатости» прослеживаются и в п. 1 ст. 307 ГК РФ. С развитием науки, гражданского оборота и вслед за ними - законодательства, особенно, учитывая кардинальные дополнения, необходимость соответствующих уточнений, согласования общих и специальных предписаний становится все более очевидной;

Текущая неопределенность, связанная с отсутствием общепринятой научной концепции юридической природы исполнения влечет риск предложения законодателю ошибочных ориентиров (особенно со стороны представителей публично-правовых отраслей), некорректной постановки нормотворческих задач, несоразмерности планируемых новелл реальным потребностям правоприменительной практики, затруднения в разработке единообразного судебного подхода.

В юридической теории единое мнение по той или иной проблеме - большая редкость (к счастью или к сожалению - «каждому свое»), исключительный случай на фоне непрекращающейся полемики. Однако применительно к исполнению речь идет о ключевых проблемах, охватывающих все аспекты рассматриваемого феномена. Если всё спорно, тогда что имеется в наличии? Какой факт доминирует в законодательстве и текущей правоприменительной практике? Что первостепенно в череде элементов исполнения? Вопросы - главный аргумент продолжения поиска. Современное законодательство и римское частное право, большинство постулатов которого не утратили своей актуальности, предлагают исходный пункт, опору в творческом процессе - исполнение обязательства есть юридический институт.

Таким образом, обоснование категории «юридическая природа» имеет методологическое значение. Задача в рамках представленных ниже размышлений - проанализировать ключевые моменты, относящиеся к этой категории. Учитывая масштаб и сложность затронутых вопросов, мы умышленно отклоняемся от намеченной линии в сторону именно общей теории права, для того, чтобы была возможность рассмотреть не только теоретические вопросы, но и неточности и пробелы внормах законодательтсва.

В качестве примеров приведем нижеследующие ситуации. В марте 2009 года в различных информационных передачах телевизионного канала «НТВ» (Россия) транслировалось развитие сюжета. На «карточный» счет технического специалиста одного из московских предприятий вместо заработной платы (или вместе с ней, что в данном случае почти одно и то же) банк ошибочно зачислил восемьдесят миллионов рублей, то есть около двух с половиной миллионов долларов США (по курсу периода). Эта сумма в несколько тысяч раз превышала обычную зарплату работника. Гражданин начал активно осваивать полученный «подарок» - частями (с учетом технических возможностей банкоматов) снимал деньги со счета и приобретал дорогие вещи - автомобили, недвижимость и т.д. - для себя, своих родных и близких, отдохнул на престижном курорте. Позднее банк в сотрудничестве с детективами потерпевшей стороны выявил ошибку в денежном переводе и установил личность неосновательного получателя. Ошибка в переводе (работодатель поручил банку зачислить на «карточный» счет сумму денег в размере ежемесячной зарплаты получателя), равно как и добросовестное поведение работника (действительно получал через банкомат зарплату в данное время месяца с применением той же пластиковой карточки, по выписке увидел сумму на своем счете, использовал ее) были установлены. Но гражданин, успевший потратить деньги, понес уголовное наказание «за мошенничество в крупном размере». Если бы не периодические трансляции из зала судебного заседания и комментарии специалистов (прежде всего - юристов), согласных с судебным вердиктом, данный репортаж можно смело считать грубейшей информационной ошибкой телеканала и его репортеров. Бывает, средства массовой информации дают ошибочную «юридическую» оценку фактам, с чем иногда приходится публично бороться . Неосновательное обогащение (ст. 953 ГК РК, см. для сравнения 1102 ГК РФ) ни при каких условиях не может считаться мошенничеством в крупном размере. Более того, в контексте пп. 3 ст. 960 ГК РК (см. для сравнения пп. 3 ст. 1109 ГК РФ) обязанность получателя вернуть потраченное полностью не очевидна: «денежные суммы и иное имущество, предоставленные гражданину, при отсутствии недобросовестности с его стороны, в качестве средств для существования (заработная плата, авторское вознаграждение, возмещение вреда жизни или здоровью, пенсия, алименты и т.п.) и использованные приобретателем» не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения. За допущенный сбой в переводе денег перед потерпевшей стороной в порядке гражданского (в России - арбитражного) судопроизводства должен отвечать банк (ст. 353, п. 2 ст. 359, ст. 362, ст. 746, ст. 921 ГК РК; см. для сравнения ст. 395, п. 3 ст. 401, ст. 402, ст. 866, ст. 1068 ГК РФ), который вправе в регрессном порядке привлечь к ответственности своего нерадивого сотрудника, допустившего технический просчет при переводе (ст. 289 и ст. 933 ГК РК; см. для сравнения ст. 1081 ГК РФ), в ГК РФ нет отдельной статьи, посвященной регрессным требованиям. О регрессе (праве обратного требования) говорится, например, в пп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ «один из солидарных должников, исполнивший обязательство целиком, имеет право регресса к другим солидарным должникам за вычетом своей части долга».

Конечно, неосновательное обогащение, полученное сверх причитающейся зарплаты и, не исключено, различных надбавок, пособий, компенсаций и т.д. подлежит возврату. Но не путем уголовного преследования!

Не считая решения по изложенному казусу, в современной судебной практике (казахстанской и российской) квалификация неосновательного обогащения не порождала коллизии частного и публичного порядка:

«Законодатель и судебная практика понимают под неосновательным приобретением увеличение имущества у одного лица при одновременном уменьшении соответствующего имущества у другого» ;

- «Банк, за счет которого произведено ошибочное зачисление средств получателю, вправе истребовать их от последнего как неосновательно приобретенное имущество» ;

- «Ошибочное зачисление денежных средств банком на счет клиента является неосновательным обогащением последнего, на сумму которого подлежат начислению проценты» и т.д.

Следующая ситуация также связана с необоснованным смешением публичных и частных начал в финансовом секторе. Пристальное внимание к нему не случайно. Речь идет об организационных («климатических») условиях нормального гражданского оборота.

Коммерческий банк, выступая по закону агентом валютного контроля, отказался открывать паспорт сделки, когда обнаружил лексические расхождения между немецким и русским текстами договора. По мнению банка, тексты не являлись аутентичными. На случай разночтений имелась, однако, оговорка о преимущественной силе русской редакции, которую банк проигнорировал, утверждая, что официальным толкованием условий договора в силу ст. 392 ГК РК занимается лишь суд, а для составления паспорта сделки важна полная ясность. Можно согласиться с таким утверждением: «Задача толкователя… отнюдь не заключается в отгадывании воли или мыслей сторон… не получивших ясного выражения в толкуемой сделке… а в установлении их объективно-целесообразного или правильного содержания» . Подтвердить единообразное толкование сторонам предлагалось путем оформления дополнительного соглашения. Ответ на такое предложение сводился к выводу: между сторонами нет спора о толковании. Единство их замыслов, воли, волеизъявления и понимания легко подтверждалось, например, факсимильным письмом контрагента из Германии, в котором полностью и безоговорочно одобрялся приоритет русской формулировки «спорного» условия. В договоре факсимильная переписка допускалась в качестве его неотъемлемой части. Достоверность этого письменного (факсимильного) подтверждения также должна подразумеваться (и, по мере необходимости, оспариваться) банком в силу презумпции о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений (п. 4 ст. 8 ГК РК). При этом банк не собирался и, надо признать, не имел формальных оснований оспаривать так называемое «двоякое» условие договора. Он никак не реагировал и на прилагаемое к договору письмо немецкой стороны. Просто бездействовал. Оформление дополнения повлекло бы недопустимые в контексте возникшей ситуации потери времени. Дело сдвинулось «с мертвой точки» после демонстрации проекта жалобы, адресованной Национальному Банку РК.

Другой пример - из сферы договоров с участием государства. Казахстанское Правительство в контрактах с инвесторами - недропользователями, заключенных до 01.01.2009 г., гарантировало стабильный налоговый режим. Через несколько лет он изменился: для всех ставка подоходного налога снизилась, а для недропользователей - осталась гарантированно прежней. Как говорится, договоры должны исполняться. Крайними в этой ситуации оказались акционеры недропользовательских компаний - им выплачивались дивиденды за вычетом налога, рассчитанного по прежней (бульшей) ставке, а они, не будучи связанными с Правительством никакими контрактами, желали получать дивиденды за вычетом действующего (нового, меньшего в сравнении с прежним) подоходного налога. Очевидно недопустимое смешение публичного и частного методов правового регулирования общественных отношений . Причем, смешение категорическое и грубое. Размер налогов, как и льготы по их уплате устанавливаются законом, а не договором. «Уплата законно установленных налогов, сборов и иных обязательных платежей является долгом и обязанностью каждого» (ст. 35 Конституции РК). К налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ст. 1 ГК РК). Конкретные и, желательно, исчерпывающие гарантии стабильности налогового режима должны закрепляться в законе. На текущий момент вопрос урегулирован. Однако, история его развития - непростая.

Разнообразие нынешней юридической жизни не исчерпывается приведенными примерами. Данный ряд можно продолжать до бесконечности. Еще несколько характерных эпизодов без подробного комментария к каждому случаю.

В казахстанском налоговом законодательстве и правоприменительной практике классическая аренда обычно трактуется как «оказание услуг» . Служба судебных исполнителей (в России) результативно выступила с инициативой ограничить свободу передвижения (выезда за пределы страны) должников по алиментам . Инициатива получила нормативное воплощение. Озвучивалось предложение аналогичным образом ограничить свободу передвижения за долги по коммунальным платежам, платежам за услуги мобильной (телефонной) связи и интернет-услуги. На землях, изымаемых у одних частных лиц для государственных нужд, подчас возводятся не объекты социального назначения (школы, больницы, детские сады, дороги), а так называемая «коммерческая недвижимость» (автостоянки, гостиницы, заправочные станции, клубы), оформляемая в собственность других частных лиц . Иностранный студент (магистрант) в России не может свободно в порядке безналичного расчета оплатить за обучение (наличными вуз не принимает). Сперва необходимо открыть банковский счет, зачислить на него деньги и потом распорядиться о проведении платежа. Причем, каждая банковская операция оплачивается. Пикантность ситуации заключается в том, что через любое подразделение «Сбербанка России» безналичный платеж для иностранца осуществим без открытия счета, однако комиссионное вознаграждение будет значительно выше, чем ставка вознаграждения за перевод по поручению гражданина РФ (без открытия счета) в любом другом банке и т.д. Нам известен и такой попросту неэтичный, не говоря уже о сугубо правовой стороне, факт - инвалид (частичная ампутация ноги) для получения социального пособия ежегодно «проходит» медицинское освидетельствование (комиссию). На профессиональном (медицинском) жаргоне это называется «подтверждением инвалидности».

Вряд ли возможно охватить все подобные ситуации. Такая попытка нецелесообразна. Главное - в связи с намеченной темой обозначить расширяющийся конфликт двух начал. На территории постсоветского пространства, и прежде всего в Казахстане и России, экономики которых, по свидетельству экспертов , развиваются более динамично в сравнении с другими республиками бывшего Союза ССР, эйфория свободного рынка сдерживается идеей государственного доминирования в индивидуальном хозяйстве, по мере накопления крупного частного капитала все чаще наблюдается произвольное проникновение (вмешательство) публичных элементов в частную сферу (см. п. 1 ст. 2 ГК РК и для сравнения п. 1 ст. 1 ГК РФ). Проникновение наперекор естественному праву и исходным положениям национального правового регулирования (предмет, метод, принципы, фактический состав). Ему сопутствует другая негативная тенденция - перемещение «центра ответственности» из публичной сферы в частную. Вобщем, «Набирает силу тенденция, знаменующая собой откат от принципов рыночной экономики. Опять, в очередной раз, увеличиваются случаи, когда целесообразность ставится выше законности. К сожалению, эти тенденции поддерживаются нередко видными учеными страны» .

По нашему мнению, введение определенных ограничений для должников, отказывающихся исполнять алиментные обязательства, не должно снижать эффективность прочих направлений работы государственного аппарата по защите прав и законных интересов взыскателей, а также деятельность государства по предупреждению социальных конфликтов и всестороннему укреплению институтов семьи и детства. Привлечение к ответственности за совершение сделки с лжепредприятием, когда добросовестный налогоплательщик не знал и не должен был знать о незаконной деятельности контрагента (получил от него копии свидетельств о постановке на налоговый учет и постановке на учет по налогу на добавленную стоимость, банковские реквизиты для проведения платежа, не имел права осуществлять оперативно-розыскные мероприятия и т.п.), не соответствует даже отдаленным представлениям о разумности и справедливости, «освобождает» государственный аппарат от обязательной работы в данном направлении, позволяет ему перекладывать часть своих забот на добропорядочного субъекта, способствует возникновению различных коррупционных правонарушений в государственных органах. Ведь, понятно, что лжепредприятия обзаводятся налоговой документацией и существуют не без помощи отдельных чиновников. Правовую квалификацию факта совершения сделки с лжепредприятием госслужащий осуществляет по своему усмотрению - мера ответственности для одинаковых случаев варьируется . В рассмотренной выше ситуации с инвалидом логичным и этичным представляется установление такого режима, в силу которого медицинская организация или иная государственная социальная служба обязаны периодически проверять состояние здоровья пациента на дому, а не требовать от него прибытия в определенное место и в назначенное время для «подтверждения инвалидности». При успешной пересадке утраченного органа или выращивании нового на месте прежнего (такие случаи известны современной медицинской практике ), по завершении реабилитации следует известить об этом уполномоченную организацию под угрозой возврата неосновательно полученных пособий и компенсаций. Механизм истребования неосновательного обогащения детально отработан в гражданском праве.

Одной фразой рассмотренное состояние дел можно охарактеризовать так: есть порядок, но нет справедливости.

Справедливость - вневременная этическая категория. Став нормой прямого действия (см. п. 2 ст. 5, п. 2 ст. 8 ГК РК, п. 2 ст. 6, п. 3. ст. 10 ГК РФ и т.д.), она не утратила свой философский (этический) статус и по-прежнему расположена выше политических, экономических, юридических и в целом, любых «рациональных» постулатов. Ее восприятие «человеком разумным», приближение к ней происходит естественно и постепенно, благодаря морально-этическому чутью, без помощи каких-либо регламентов, стандартов, плохо «работающих» сводов профессиональной этики и тому подобных бумаг, часто бесполезных в борьбе за должное развитие дела и его верный исход. Если справедливость не торжествует в конкретном случае, но при этом существует объективно и, по крайней мере, осознается, то предсказуемо энергичное стремление к ней.

С точки зрения публичного интереса, установленный порядок - свидетельство благонадежности и развития спирали «по закону», санкционированному властью. Если следовать этой ошибочной посылке, то «незначительные перегибы» при осуществлении текущего контроля и надзора, правоохранительной политики в целом, видимо, не столь важны. Однако соблюдение субъективных прав отдельного лица не менее, если не более значимо, чем реализация интересов большинства. Иначе о гражданском праве можно забыть. Б.М. Гонгало, рассуждая о соотношении частного и публичного в праве, утверждает: «Гармония здесь недостижима. Баланса интересов в решении этого вопроса не было и не будет. Мы все время наблюдаем взаимопроникновение, взаимовлияние разных юридических явлений. Это объективный факт» . В.М. Хвостов более оптимистичен: «Высшим идеалом права является гармоничное сочетание интересов личности и всего государственного целого» . По нашему мнению, баланс - торжество разума и справедливости в каждом конкретном случае. К достижению этого идеала, отвечающему смыслу правового регулирования, должна быть направлена охранительная деятельность государства. Разум непререкаем, справедливость приоритетна. Значит, баланс публичного и частного интересов в идеале, действительно, достижим. В жизни обычно встречается неидеальное (переходное) состояние. Настораживает другое. Во-первых, повторим, современное расширение «публично-частного» конфликта, участившиеся случаи произвольного вмешательства государства в частные дела и личную жизнь. Во-вторых, попытки дать ему комплексное теоретическое обоснование, подкрепить фундаментально. Такие попытки, а не собственно внутренняя или внешняя политика страны, должны быть объектом научного интереса и предметной критики со стороны цивилиста. Они находятся в зоне его прямого интеллектуального воздействия.

П.А. Скобликов пишет: «С началом преобразований в экономике постсоветского периода для многих предпринимателей и частных лиц серьезной проблемой стало побуждение должника к исполнению своих обязанностей. Пирамида правового регулирования отношений должника и кредитора долгое время имела незавершенный характер, поскольку отсутствовало уголовно-правовое обеспечение отношений, урегулированных в гражданском, гражданско-процессуальном, арбитражно-процессуальном и исполнительном законодательстве».

В специальной литературе предлагается такое толкование: «Общественная опасность деяния, предусмотренного ст. 195 УК, состоит в том, что в результате его совершения нарушаются основные принципы кредитных отношений (возвратности, срочности, платности, обеспеченности), наносится ущерб кредитной политике финансовых учреждений», «Объективная сторона преступления характеризуется тем, что заемщик уклоняется от погашения кредиторской задолженности, т.е. преступление совершается путем бездействия», «Злостность уклонения от погашения кредиторской задолженности означает, прежде всего, умышленность этого деяния при наличии у заемщика возможности погасить задолженность» .

Во-первых. Неуплата долга в «чистом» виде, то есть вне связи с параллельным уголовным (присвоение или растрата вверенного чужого имущества, мошенничество, вымогательство и т.д.), административным (нарушение правил ценообразования, обман потребителей, незаконная торговля товарами и т.д.) или трудовым (нарушение трудовых обязанностей, повлекшее причинение материального ущерба работодателю и т.д.) правонарушением, есть гражданское правонарушение. Ответственность за него устанавливается нормами гражданского права (например, ст. 349 - ст. 366 ГК РК и ст. 393 - ст. 406 ГК РФ). Привлечение к гражданско-правовой ответственности, в силу общего правила, допускается только по инициативе кредитора (см. п. 1 ст. 8 ГК РК и п. 1 ст. 9 ГК РФ) - это одно из принципиальных отличий гражданского (арбитражного) судопроизводства от уголовного. В отсутствие такой инициативы и, соответственно, решения по гражданскому (арбитражному) делу неуместна сама постановка вопроса о злостном уклонении. Однако и в случае присуждения чего-либо кредитору по гражданскому (арбитражному) делу, привлечение должника к уголовной ответственности за деяние, по поводу которого состоялся и вступил в силу судебный акт (то есть, по сути, за то же правонарушение), элементарно противоречит aequitas naturalis - «врожденному чувству справедливости». В связи с изложенным категорическое возражение вызывают утверждения типа: «За одно и то же деяние, влекущее за собой ответственность, лицо может быть привлечено к ответственности, предусмотренной несколькими отраслями права…» . За определенное деяние (правонарушение) устанавливается соответствующая ответственность. Дифференциация наказаний вытекает из различного характера правоотношений. Логическое развитие абсурдного тезиса о допустимости «двойной» ответственности (за одно и то же правонарушение) приводит к парадоксальному, в корне неверному, но, повторим, «логичному» заключению: за гражданское правонарушение лицо подлежит уголовной репрессии.

Согласно пп. 2 п. 3 ст. 77 Конституции РК «Никто не может быть подвергнут повторно уголовной или административной ответственности за одно и то же правонарушение» (для сравнения п. 1 ст. 50 Конституции РФ). Юридической основой данной нормы является принцип справедливости. На этом естественно-правовом фундаменте в специальном (гражданском процессуальном) законодательстве конституционное правило о невозможности двойной ответственности за одно и то же правонарушение развивается применительно к гражданским правоотношениям: подлежит безусловному прекращению производство по гражданскому делу, если имеется решение суда, вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (пп. 2 ст. 247 ГПК РК). Иными словами, повторное привлечение к ответственности за нарушение одного и того же обязательства не допускается. Почему в цитируемой конституционной норме законодатель прямо не запрещает последующее привлечение к уголовной ответственности за административное или гражданское правонарушение? Данный вопрос некорректен. Мы задаем некорректный вопрос умышленно, развивая интерпретацию до абсурда. Для разработчиков Основного Закона была очевидна и не нуждалась в специальном нормативном закреплении истина. Составы правонарушений (гражданских, административных, уголовных) не могут смешиваться или каким-либо образом «перекрещиваться». За гражданское правонарушение наступает гражданско-правовая ответственность, за уголовное - уголовно-правовая и т.п. В ст. 195 УК РК это аксиоматическое положение перестает быть истинным, грубо «ломается» в угоду публичным интересам - вероятно, желанию государства укрепить финансовый рынок, и стремлению банков, имеющих авторитетное лобби в Правительстве и Парламенте, заполучить надежный инструмент воздействия на должников - дубину, которую многие заочно побаиваются, не имея о ней точного представления.

Если судебный вердикт не исполняется, значит, необходимо методично (интеллектуально, морально, материально, физически) укреплять службу судебных исполнителей. Когда исполнительный механизм будет срабатывать наподобие часового, тогда количество безнадежных производств по судебным решениям приблизится к нулевой отметке. Возвратность, срочность, платность, обеспеченность, на которые ссылается Ж.С. Елюбаев в комментарии к ст. 195 УК РК (см. выше), - понятия гражданского права, они применяются в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Уголовному праву в этих отношениях нет места (ст. 1 и п. 2 ст. 3 ГК РК, ст. 2 и абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ). Кредитору стоит заранее задуматься о тщательном планировании своей деловой политики, страховании рисков, применении классических способов обеспечения исполнения обязательства, включении в соглашение оговорки о возможности истребования (списания) денег с банковских счетов должника без согласия (без акцепта) последнего или путем прямого дебетования, привлечении компетентных консультантов, использовании в своей практике новых методов борьбы с должниками, наконец, при наличии серьезных сомнений просто не рисковать и отказаться от сделки. И. Борчашвили подтверждает: «Абсолютно наивно полагать, например, что со всеми видами экономических преступлений нужно бороться силами уголовного закона. …Здесь недостаточно используются экономические санкции, которые могут быть применены в рамках гражданского и административного права, а также в рамках налогового законодательства» . В судебном решении от 26.03.1985 г. по делу «X и Y против Нидерландов» Европейский Суд по правам человека сделал вывод: «существуют разные способы обеспечить «уважение» личной жизни, и характер обязательств конкретного государства зависит от конкретного аспекта личной жизни, о котором идет речь. Обращение к уголовному праву не обязательно является единственным ответом на данный вопрос» .

Во-вторых. Многие составы экономических преступлений, представленные в уголовном законе (нецелевое использование кредита, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности, монополистическая деятельность, злостное нарушение порядка проведения публичных торгов и т.д.) - прежде всего, инструмент обеспечения политической стабильности и влияния. Подобными инструментами подкрепляется авторитетное вмешательство государства в глобальные проблемы частных лиц (массовая невыплата заработной платы в градообразующих предприятиях, создание «финансовых пирамид», переход стратегических объектов под контроль иностранных лиц, противоправный «передел» крупной собственности и т.д.). Действенная защита национальных (социальных, экономических и прочих) интересов вызывает исключительно положительные эмоции. Однако норма закона обладает свойством общеобязательности. Если она однажды появляется для решения определенного внутреннего политического вопроса (казуса), то в дальнейшем может применяться по инициативе широкого круга заинтересованных лиц за рамками политического процесса, в меркантильных целях. Ульпиан говорил: «Правовые предписания устанавливаются не для отдельных лиц, но имеют общее значение».

Теперь - практическая иллюстрация юридических нюансов, которые прямо связаны с излагаемой проблемой. Один товарищ предоставил другому деньги взаймы, а расписку не взял - ситуация, распространенная в нашем быту. Согласно п. 1 ст. 153 ГК РК (для сравнения п. 1 ст. 162 ГК РФ) сторона лишается права подтверждать свидетельскими показаниями совершение, содержание или исполнение сделки, простая письменная форма которой не соблюдена. В суде сам факт возникновения такого займа доказать сложно. Знание кредитором закона подразумевается (пп. 2 ч. 5 ст. 71 ГПК РК). Если он проигнорировал письменную форму сделки, неосмотрительно понадеялся на добросовестность заемщика, то несет риск неблагоприятных последствий своей неосмотрительности. В производстве по уголовному делу свидетельские показания - приемлемое доказательство. Однако элементарно возбудить дело по ст. 195 УК РК не получится. Необходимо, повторим, вступившее в законную силу решение суда о взыскании долга. Последнее маловероятно ввиду отсутствия доказательств . Предположим, юрист - консультант посоветовал кредитору настойчиво добиваться (иногда это помогает) возбуждения дела о мошенничестве. Привлечь должника к уголовной ответственности за мошенничество тоже вряд ли удастся, зато собранные в ходе предварительного расследования доказательства - объяснения заявителя, показания свидетелей, постановления дознавателя и следователя, акты прокурора и т.п. - будут представлены суду (истребованы им) в качестве доказательств по гражданскому иску. Подобный неэтичный подход следует квалифицировать как злоупотребление правом. Ведь заявитель и его консультант (например, специалист, практикующий в сфере уголовного права и процесса) знают об отсутствии факта мошенничества, но идут по намеченному тупиковому процессуальному пути для формирования хоть какой-то доказательственной базы. Эту тактику, пользуясь выражением Б.С. Антимонова, можно смело назвать «прямым юридическим мошенничеством». Она ни в малейшей степени не согласуется с этикой юриста. Нестабильная и необъективная правоприменительная практика - надежная почва для таких злоупотреблений. Согласно п. 5 ст. 8 ГК РК «не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на… злоупотребление правом» (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Значит, «доказательства», собранные отмеченным способом, являются недопустимыми (ст. 6, ч. 1 и ч. 2 ст. 68 ГПК РК).

В-третьих. Лицо, осужденное по ст. 195 УК РК, помимо прочих санкций наказывается «…арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок». За несвоевременный возврат займа - арест от четырех до шести месяцев, исправительные работы, лишение свободы.… Намечается прямая аналогия с долговым рабством, тем более, с учетом общеизвестных условий содержания наших заключенных. В Древнем Риме после оформления долгового рабства должник уводился в дом кредитора, заковывался в цепи лишь на шестьдесят дней (что составляет около двух месяцев по нынешней хронологии) и в течение этого срока мог помириться с кредитором или быть официально выкуплен гарантом (спонсором). Действующее законодательство подобных «преимуществ» для осужденного не предусматривает.

В-четвертых. Статья 195 УК РК, как и многие другие «экономические составы», провоцирует коллизию. Она не учитывает традиционные положения цивилистической доктрины о соотношении компетенции высшего и исполнительного органов юридического лица. Последний обязан исполнить решение первого, но лично (руководитель организации) отвечает по ст. 195 УК РК - гипотеза нормы начинается словами: «Злостное уклонение руководителя организации…». Не исключено, что решение вышестоящего органа управления (единственного участника или общего собрания участников, наблюдательного совета или совета директоров) или даже коллегиального исполнительного органа, во главе которого «руководитель организации» находится по принципу «первый среди равных», будет формально законным при его одновременном противоречии интересам кредитора корпорации. В плане поиска компромиссного решения (если не удастся исключить данный состав преступления из УК) приемлемой, хотя, не менее спорной (за гражданское правонарушение лицо привлекается только к гражданско-правовой ответственности) в данном случае представляется уголовная ответственность самого юридического лица - организация (непосредственно) и ее хозяева (опосредованно) несут имущественные потери в виде штрафа, возлагаемого на корпорацию в наказание за экономическое преступление . Однако такое развитие ситуации по уголовному законодательству Казахстана и России невозможно - юридическое лицо здесь не выступает субъектом уголовной ответственности. В отечественной теории постепенно накапливается опыт по поводу рассматриваемой конструкции.

Неясно, как параллельно применять уголовную ответственность за уклонение от уплаты долга и, например, институт банкротства.

Эти вопросы - предмет специального исследования за рамками данной работы. Ключ к поиску верных ответов - в демократизации уголовного законодательства, его сокращении или, по крайней мере, серьезной корректировке.

В целом, следует отметить: уголовный характер взыскания - анахронизм , постыдный пережиток, наличие которого не украшает цивилизованное общество. К слову, во Франции нормы об уголовной ответственности за неисполнение имущественных санкций по гражданским и коммерческим делам, а также за некоторые противоправные деяния, связанные с гражданско-правовыми сделками, упразднены (исключены из титула XVI Гражданского кодекса) Законом от 22.07.1867 г.

Выше рассмотрен уголовно-правовой подход к одному из классических институтов цивилистики. В действительности, нормальному развитию исполнения обязательства в юриспруденции, правоприменительной практике и нормотворчестве препятствует ряд подобных течений. Еще один пример в тезисах.

Сделанный вывод позволяет убедиться в том, как отсутствие разработанного понятия юридической природы становится причиной принципиальных неточностей в теории и законодательстве. Данный пробел имеет генеральное значение для юриспруденции, в том числе влияет на содержание исследований по гражданскому праву, не позволяет эффективно разрабатывать и применять его институты. Для полноты критического анализа - еще один пример. Они сопровождаются комментариями, в которых, помимо прочего, подчеркивается общее и особенное между «природой», «существом» и другими близкими понятиями. Масштаб и сложность вопроса опять вынуждают допустить некоторое отклонение от основной темы - исполнения обязательства.

Е.Б. Осипов упрекает А.Т. Жусупова в том, что последний рассматривает земельный сервитут, «не определяя его правовой природы и не давая определения вещному праву ограниченного пользования чужим имуществом» . В этой оценке, как минимум, скрыта тавтология. Правовая природа института и его авторская дефиниция (определение) тесно взаимосвязаны. Во втором случае - лаконично выраженная мысль, логическое обобщение основного содержания природы, «краткое означенье сущности, признаков предмета» . Если же под определением понимать творческое разъяснение сути явления, тождество между юридической природой и определением становится очевидным. Определять, значит, «объяснять, изъяснять коротко сущность, отличительные признаки». Иными словами, когда научный поиск развивается в верном направлении, когда в итоге дана точная юридическая формулировка, перед нами во всем многообразии или в главных признаках раскрывается правовая природа. Она всегда отражается в корректном определении исследуемого феномена.

В комментариях к изложенным выше авторским позициям косвенно обозначена родственная связь понятий «природа», прежде всего «юридическая природа», и «существо». Их смысловая близость подчеркивается не только в языковедении, но и в философии, на что обращалось внимание выше. В чем заключается эта близость? Как она проявляется? Какое значение имеет с точки зрения теории права? Здесь важно сделать оговорку: «сущность», «существо», «суть» - синонимы .

Оценивая объективные начала в их приложении к действующему праву, следует быть осторожным. Они - стабильные величины, не подверженные сиюминутным изменениям по желанию кого-либо. Даже влияние законодателя и обычно свойственное ему стремление организовать в позитивных источниках «субъективный образ объективного мира» в этом плане ограничены. «При этом, разумеется, нельзя представлять себе дело таким образом, что правовое регулирование подменяет существо и законы развития материальных общественных отношений. Законы юридические не отменяют и не подменяют объективных экономических и иных социологических законов, а наоборот, издаются с учетом последних…» .

Так, бесполезны любые попытки национальных властей комплексно регламентировать интернет-пространство. Оно - по сути, саморазвивающаяся коммуникативная система, созданная и функционирующая виртуально, вне конкретных географических границ и национальных правопорядков. Нормативное вмешательство публичной власти в процесс обмена данными, осуществляемого через интернет-пространство, обычно является опосредованным (направлено на регламентацию традиционных общественных отношений) или, в «лучшем» случае, имеет целью закрепить основания для создания формальных препятствий и технических помех приема-передачи запрещенной (нелегальной) информации.

Категория существа находится вне пределов непосредственного воздействия и подчиняется естественно-логическим, природным законам. Она выступает основным звеном в цепи фрагментов природы, является главной частью (сердцевиной) последней, сохраняет свою самостоятельность и цельность, логическое единство, предопределяет содержание юридических принципов.

В ряде случаев элементарное словоупотребление, «игра слов» искажают замысел. Например, в юридической литературе отождествляются, на наш взгляд, ошибочно отождествляются два разных понятия - «существо» и «существенные условия».

Понятие «существо» необходимо отличать от множества «однокоренных» юридических понятий - от «существенного условия», «существенного нарушения», «существенного ограничения», «существенного значения», «существенного интереса» и т.п. В чем принципиальное отличие? Философская категория существа первична, объективна и стабильна. Она включает в себя «атрибутивные, неотъемлемые признаки, которые не могут быть отняты по чьему бы то ни было усмотрению» . Ее фактическое основание - смысл и логика отношений сторон. Эта категория «работает» даже тогда, когда прямо не предусмотрена источником права. Обозначенные оценочные понятия производны, вводятся в профессиональный обиход в результате субъективного волеизъявления. Их смысл корректируется законодателем, мнением суда (в том числе при осуществлении судейского усмотрения), соглашением сторон.

Принципиально соглашаясь с такой трактовкой и ее авторским обоснованием, обозначим несколько формальных примечаний. Во-первых, описание этапов (уровней) юридической природы после установления правового значения исследуемого феномена, видимо, должно начинаться не просто с отрасли права (это - следующая по нисходящей ступень), а, прежде всего, с уточнения места феномена в системе «право частное - право публичное». Например, исполнение обязательства - институт частного права. Во-вторых, по нашему мнению, юридическая природа может быть выявлена у любого юридически значимого явления, возникшего в том или ином гражданском правоотношении. Нежелательно сужение перечня этих явлений только до самих гражданских правоотношений. В-третьих, представляется более точной квалификация юридической природы не в качестве «показателя основы», а, например, в качестве внутренней, существенной взаимосвязи юридического факта и гражданско-правового установления, порождающей конкретные юридические последствия. Данное определение предложено с учетом последнего (четвертого) примечания: нормы гражданского законодательства, конечно, главный, но не единственный источник гражданского права. Юридические последствия возникают также благодаря действию (применению) судебных актов, договорных положений, санкционированных обычаев, других обычно предъявляемых требований (коммерческих обыкновений, практики отношений сторон), принципов права, в том числе неписаных (например, диспозитивности в гражданском праве), публичного порядка в целом и т.д.

Таким образом, существо предмета шире юридического значения, но отражается в юридической природе, влияет на формирование последней. Раскрытие существа - один из этапов познания природы вообще, включая философские, этические, правовые, экономические, политические и прочие социально значимые оттенки.