Основными источниками международного права являются правовой. Традиционные источники международного права

Как правило, положения и нормы, определяемые по итогам переговоров между странами, фиксируются на уровне официальных источников. Какова их классификация? Чем могут быть обусловлены различия в юридической значимости таких документов?

Определение источника международного права

Прежде чем изучать то, какими бывают источники международного права, определимся с сущностью ключевого предмета рассматриваемого нами вопроса. Каковы основные концепции российских теоретиков, отражающие данную проблематику? Под источниками права отечественные юристы обычно понимают некую документальную форму, посредством которой осуществляется выражение некоторых правил поведения и одновременно происходит наделение соответствующих предписаний свойствами правовой нормы. Источники международного права - это, таким образом, документы, в которых содержатся предписания, адресованные государствам, организациям, должностным лицам, в ряде случаев - гражданам, т. е. всем субъектам, которые участвуют в коммуникациях на мировой арене.

Специфика источников

Рассматриваемый тип источников права характеризуется некоторыми отличительными особенностями. Наиболее явно они прослеживаются, если сравнивать их с национальными законами и нормами.

Прежде всего можно отметить, что источники международного права, как правило, содержат нормы, устанавливаемые в процессе формирования компромисса между соответствующими субъектами правоотношений, который обычно достигается в ходе дипломатических переговоров. Национальные законы же принимаются посредством парламентских процедур, подразумевающих совершенно иной формат диалога между субъектами правоотношений.

Другая особенность, которой характеризуются источники международного права - наличие одновременных юридических обязательств для всех субъектов правоотношений. В случае с национальными нормативными актами это не всегда так, они в ряде случаев носят однонаправленный, директивный характер.

Классификация источников

Особенность источников международного права - в том, что в среде мировых юристов не определено четких критериев того, какого рода документы могут быть отнесены к рассматриваемой категории. Но мы можем, к примеру, ориентироваться на некоторые положения, принятые крупнейшей международной организацией - ООН.

В одном из Статутов Суда данной структуры, в частности, дан перечень документов, которые могут применяться при рассмотрении различного рода споров. Согласно соответствующим положениями, источниками международного права являются:

Конвенции;

Обычаи, имеющие признаки правовой нормы;

Общие принципы, которые признаны в цивилизованном мире;

Некоторые решения судов, а также доктрины квалифицированных экспертов.

Классификация условна?

Многие юристы, вместе с тем, акцентируют внимание на том, что данная классификация не носит официального характера. Но ее вполне можно задействовать субъектам правоотношений на мировой арене как ориентир при выборе оптимального формата разрабатываемых источников норм, необходимых для эффективного выстраивания сотрудничества с партнерами.

Специфика источников в версии ООН

Выше мы рассмотрели, как выглядит система источников международного права в методологии ООН. Какова специфика применения каждого из перечисленных типов документов?

Термин "конвенция" оценивается экспертами как достаточно емкий. Но чаще всего под ним понимаются международные договоры, открытые к участию для всех государств, но, вместе с тем, содержащие правила и нормы, которые страны, ратифицировавшие соответствующий документ, обязательно должны исполнять.

Обычай как источник права

Модель поведения субъектов правоотношений на международной арене, исторически воспроизводимая в более или менее постоянном виде, может формировать собой правовой обычай, который также может быть источником рассматриваемого типа. При этом, как отмечают некоторые юристы, инициирована данная модель может быть, прямо или косвенно, вполне официальным правовым актом.

Судебное решение как источник права

Понятие источника международного права в методологии ООН отводит судебным решениям, что отмечены нами в перечне, достаточно важную, по мнению некоторых экспертов, роль.То есть такого рода документы по своему статусу менее похожи на российские решения, вердикты и постановления, которые сами по себе не являются нормативными актами, они ближе к американским судебным прецедентам, носящим характер самостоятельных источников права. Такие решения, как полагают юристы, являются важными вспомогательными инструментами в международных коммуникациях, используемыми к тому же с целью лучшего понимания специфики правоотношений в том или ином государстве или регионе мира.

Касательно исполнения решений Суда ООН - они обязательны к исполнению странами, которые являются сторонами спора, рассматриваемого данной международной организацией. Если какое-то из государств откажется от своих обязательств, наложенных в судебном порядке, то другое, что было оппонентом в споре, может сделать запрос в Совет Безопасности ООН с целью инициирования предусмотренных организацией исполнительных процедур.

Доктрины экспертов

Доктрины специалистов, как считают эксперты - это ценные источники принципов международного права. Но как документы, которые могут содержать какие-либо предписания, они практически не рассматриваются. Вместе с тем такого рода источники важны с точки зрения корректного разъяснения позиций и пожеланий субъектов правоотношений, а также при решении задач, связанных с толкованием норм, которые содержат те или иные источники права, международных договоров.

Источники права в мировой практике

Мы изучили подходы к рассмотрению природы документов рассматриваемой категории с точки зрения методологии ООН. Полезно будет изучить также и другие критерии, используемые в мировой практике. По мнению некоторых российских юристов, вполне правомерно выделить следующие основные источники международного права, что сформировались исторически и принимаются большинством субъектов правоотношений на мировой арене сегодня:

Договор;

Акт конференции или совещания на международном уровне;

Резолюция.

Наиболее строгими в аспекте исполнения юристы называют первые два типа документа. Причем значимость обычая во многих случаях, как отмечают эксперты, может быть настолько неоспоримой, что принятие иных источников права может попросту оказаться нецелесообразным. В свою очередь, акты, принятые на конференциях или совещаниях, а также резолюции, не всегда подразумевают юридические обязательства для составивших их субъектов правоотношений.

Специфика резолюций

Однако сущность резолюций стоит рассмотреть отдельно. Дело в том, что в некоторых случаях специфика учредительных документов международных структур, формирующих данного рода источники права, может обуславливать обязательства государств выполнять соответствующие предписания. Таким образом, вполне возможно, что резолюция будет не менее юридически сильным документом, чем, скажем, договор. К таковым относятся источники, разрабатываемые, к примеру, в таких организациях, как МАГАТЭ.

Так или иначе, международный договор в общем случае - наиболее юридически сильный источник права. Рассмотрим специфику соответствующего типа документов подробнее.

Международные договоры

Определение и статус международных договоров в современной трактовке закреплены в Венской конвенции 1969 г. Некоторые положения, отражающие роль данного рода источников права, закреплены также и в Уставе ООН. Международный договор, согласно формулировкам Венской конвенции, понимается как соглашение в виде одного или более документов, которое заключено между странами в письменной форме. Основная особенность таких источников права - принятие на обоюдной основе.

Правовой статус международных договоров в России, как считают эксперты, характеризуется большой юридической силой. В частности, в ряде ключевых, с точки зрения политического управления страной, законов РФ сказано, что некоторые нормы международных договоров должны исполняться в первоочередном порядке относительно национальных правовых актов аналогичной направленности.

Принятие международных договоров

Каким образом государства принимают и утверждают к исполнению международные договоры? Конкретные процессуальные аспекты в значительной степени определяются спецификой правовой системы отдельно взятой страны.

Рассмотрим, как принимаются международные договоры в России. На первой стадии происходит ратификация соответствующего источника права. Это осуществляется посредством взаимодействия законодательных и исполнительных структур власти. Только после этого Россия может присоединиться к соответствующему международному договору, подписав его в лице компетентного должностного лица. При этом в некоторых случаях процедура подписания документа может быть предварительной, в других - окончательной. При необходимости органы власти, обладающие компетенцией в обсуждении международного договора, могут высказать пожелание о корректировке отдельных пунктов соответствующего источника права и согласовать свои пожелания с партнерской стороной.

Классификация международных договоров

Международные договоры делятся на три основных типа - межгосударственные, межправительственные и межведомственные. Первые заключаются от имени всей страны, вторые - от структур исполнительной власти, третьи - от отдельных ведомств. Другое основание для классификации международных договоров - количество участников. Так, соответствующие источники права могут быть или двусторонние, или же подразумевать большее число присоединившихся стран. Договоры могут иметь закрытый или открытый характер. К первым могут присоединяться только некоторые государства, ко вторым - любые.

Другое основание для классификации документов рассматриваемого типа - сфера регулирования. Так, могут составляться источники международного уголовного права, экологического, гуманитарного, экономического, частного. Полезно будет рассмотреть специфику правовых актов указанных типов подробнее.

Разнообразие источников

Источники международного уголовного права, как правило, нацелены на взаимодействие государств в аспекте правовой помощи при осуществлении соответствующего судопроизводства и процедур исполнения наказаний. Существуют различного рода договоры об экстрадиции, соглашения о правилах выдачи лиц, совершивших преступления. Есть международные стандарты, предписывающие правила обращения с нарушителями закона, а также принципы, регламентирующие поведение сотрудников силовых ведомств.

Источники международного экономического права могут быть представлены в самом широком спектре типов документов. К таковым, к примеру, можно отнести Декларацию о новом экономическом порядке, принятую в 1974 году. Другие значимые для мирового сообщества источники международного экономического права - Хартия о правах и обязанностях государств, принятая также в 1974-м. Еще один примечательный документ - Декларация об экономическом сотрудничестве ООН, принятая в 1990 году.

Источники международного экологического права занимают важное место в системе отношений между государствами мира. Проблемы, связанные с окружающей средой, волнуют каждую страну. Каковы наиболее значимые источники международного экологического права? Российские эксперты выделяют следующие: Лондонская конвенция против загрязнения моря от 1954 г., Конвенция об охране культурного и природного наследия, принятая в 1972 году, Конвенция о загрязнении воздуха от 1979 г.

Источники международного частного права играют важнейшую роль в системе взаимоотношений государств. В числе первых документов данного типа - Статут Гаагской конференции, посвященной соответствующей отрасли права. Вместе с тем, как считают многие эксперты, источники международного частного права можно обнаружить на примере различных национальных законов. Часто такие документы можно встретить, например, в области патентного законодательства.

Источники международного гуманитарного права, как правило, отражают задачи государств в области взаимодействия по вопросам поставок различной помощи в регионы мира, где она нужна, в рамках сотрудничества в сфере образования, медицины. Данное направление коммуникаций - в числе ключевых в области современной дипломатии. Источники международного гуманитарного права могут быть представлены в самых разных документальных формах - конвенциях, договорах, резолюциях.

2. Международный договор как источник международного права

1. Понятие и виды источников международного права

В теории права под источником права понимается форма, в которой выражается юридически обязательное правило поведения и которая придает этому правилу качество правовой нормы (например, конституция, федеральный конституционный закон, федеральный закон, подзаконные акты, к которым относятся указ, постановление или распоряжение компетентного органа государства, и т.д.).

Таким образом, источниками международного права будут считаться те формы, в которых выражены правила поведения субъектов международных отношений и которые сообщают этим правилам качество международно-правовой нормы.

Термин «источники права» обычно принято употреблять в двух значениях - материальном и формальном. Под материальными источниками понимаются материальные условия жизни общества. Формальные источники права, более всего интересующие правоведов, - это те формы, в которых находят свое выражение нормы права. Только формальные источники права являются юридической категорией и составляют предмет изучения юридических наук, в том числе международного права.

Источники международного права отличаются от источников национального права по следующим параметрам.

Во-первых, нормы международного права устанавливаются его субъектами по соглашению между ними, выражающему их согласованную общую волю. Поэтому такие соглашения и являются источниками международно-правовых норм. Таким образом, правотворчество в международном праве осуществляется по «горизонтали», т.е. между равноправными субъектами, в то время как в национальном праве принят «вертикальный» - сверху вниз - порядок правотворчества.

Во-вторых, субъективному праву предусмотренных нормами международного права субъектов всегда противостоят юридические обязательства других субъектов международного права, в то время как в национальном праве подобная ситуация встречается не так часто.

В связи с этим об источниках международного права вполне закономерно говорить либо как об источниках субъективных прав, либо как об источниках юридических обязательств субъектов международных правоотношений. В большинстве случаев предпочтительнее вести речь об обязательствах, поскольку обязанный субъект не может их не соблюдать, не навлекая на себя неблагоприятные юридические последствия в виде международно-правовых санкций. Субъективным же правом управомоченный субъект может распоряжаться по своему усмотрению, кроме случаев наличия императивной нормы.

Основная проблема источников международного права заключается в неясности их перечня. Международно-правовые нормативные документы не содержат исчерпывающего перечня источников. Приблизительный перечень источников, который некоторыми учеными принимается в качестве списка источников международного права, содержится в ст. 38 Статута Международного суда ООН, которая гласит:

«Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Под общими международными конвенциями понимаются договоры, в которых участвуют или могут участвовать все государства и которые содержат нормы, обязательные для всего международного сообщества, т.е. нормы общего международного права. К специальным относятся договоры с ограниченным числом участников, для которых обязательны положения этих договоров.

Международным обычаем, составляющим норму международного права, может стать такое правило поведения субъектов международного права, которое образовалось в результате повторяющихся однородных действий и признается в качестве правовой нормы.

Повторение действий предполагает продолжительность их совершения. Международное право не устанавливает, однако, какой именно временной отрезок необходимо иметь в виду для формирования обычая.

Решения международных организаций, несмотря на то что они не упоминаются в ст. 38 Статута, могут стать отправным моментом для образования обычая, в случае если они выражают согласованные позиции государств - в теории согласованная позиция государств по поводу конкретной проблемы называется «state practice» (или «государственная практика»).

С возникновением правила поведения процесс образования обычая не завершается. Только признание государствами в качестве правовой нормы («opinio juris») превращает то или иное правило поведения государств в обычай. Обычные нормы по общему правилу имеют такую же юридическую силу, что и договорные нормы.

Квалификация правила поведения в качестве обычая является сложным процессом. В отличие от договорных норм, обычай не оформляется каким-либо единым актом в письменном виде. Поэтому для установления существования обычая используются вспомогательные средства, также перечисленные в ст. 38 Статута Международного суда ООН: судебные решения и доктрины наиболее признанных специалистов в области международного права различных стран, а также в теории в качестве дополнительных источников выделяют решения международных организаций и односторонние акты и действия государств.

К судебным решениям, которые являются вспомогательным средством, относятся решения Международного суда ООН, других международных судебных и арбитражных органов. Передавая спор в Международный суд ООН или другие международные судебные органы, государства нередко просят их установить наличие обычной нормы, обязательной для спорящих сторон.

Международный суд ООН в своей практике не ограничивался констатацией существования обычаев, он давал им более или менее четкие формулировки. В некоторых случаях судебные решения могут положить начало формированию обычной нормы международного права.

В XIX веке труды выдающихся ученых в области международного права часто рассматривались в качестве источников международного права. В настоящее время также нельзя исключать значение доктрины международного права, которая в некоторых случаях способствует уяснению отдельных международно-правовых положений, а также международно-правовых позиций государств, однако следует помнить о том, что даже самый выдающийся труд ученого не может быть принят Международным судом ООН в качестве обязательного источника.

Вспомогательным средством для определения существования обычая являются односторонние действия и акты государств. Они могут выступать как доказательство признания того или иного правила поведения в качестве обычая. К таким односторонним действиям и актам относятся внутренние законодательные и другие нормативные акты. Международные судебные органы для подтверждения существования обычной нормы нередко прибегают к ссылкам на национальное законодательство. Официальные заявления глав государств и правительств, других представителей, в том числе в международных органах, а также делегаций на международных конференциях также могут служить доказательством существования обычной нормы, поскольку, равно как и совместные заявления государств (например, коммюнике по итогам переговоров), составляют «opinio juris».

Что понимается в ст. 38 Статута Международного суда ООН под «общими принципами права, признанными цивилизованными нациями», до сих пор неясно. В теории международного права однозначного ответа на этот вопрос нет, однако большинство юристов-международников склоняются к тому, что это «юридические максимы», известные со времен императора Юстиниана, например: «последующая норма отменяет предыдущую», «специальная норма отменяет общую», «норма с большей юридической силой отменяет норму с меньшей силой», «равный над равным власти не имеет» и т.д.

Другие ученые в качестве общих принципов права, признанных цивилизованными нациями, признают не основные принципы международного права, а принципы права вообще. Указанные положения являются принципами построения международного права, основными идеями, на которых базируется функционирование как международно-правовой системы, так и правовых систем отдельных государств.

Также некоторые ученые обращают внимание на формулировку «цивилизованные нации» и называют ее некорректной, поскольку из судебной практики не ясны критерии «цивилизованности».

В соответствии со ст. 94 Устава ООН члены Организации обязались выполнять решения Международного суда по тому делу, в котором они являются сторонами. В случае же, если какая-либо сторона не выполнит обязательства, возложенного на нее решением Суда, другая сторона может обратиться в Совет Безопасности, который правомочен, в частности, решить вопрос о принятии мер для приведения решения в исполнение.

Доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области права могут служить лишь вспомогательными средствами для определения точного содержания позиций субъектов международного права при применении и толковании международно-правовых норм.

Государства и другие субъекты международного права, согласуя свою волю относительно международного правила поведения, принимают решение и о форме воплощения этого правила, т.е. о том источнике, в котором норма будет зафиксирована. При этом государства свободны в выборе формы закрепления международно-правовой нормы.

В настоящее время, как это отмечается в литературе, в практике международного общения выработаны четыре формы источников международного права: международный договор, международно-правовой обычай, акты международных конференций и совещаний, резолюции международных организаций. Два последних источника некоторые ученые (например И.И. Лукашук) называют «международным „мягким“ правом», под чем подразумевается отсутствие свойства юридической обязательности.

Статут Международного суда ООН в ст. 38 не упоминает о резолюциях (решениях) международных организаций в списке источников международного права. Однако надо иметь в виду, что Статут не является общеправовым документом: он носит функциональный характер, закрепляет создание межгосударственного института - Международного суда ООН и устанавливает правила, обязательные только для этого института.

Согласно учредительным документам (уставам) большинства межправительственных организаций последние имеют право заключать международные договоры, а также регламентировать международные отношения посредством своих резолюций.

Согласно общей теории права под правовым актом понимается оформленное соответствующим образом внешнее выражение воли субъектов права. Правовые акты разнообразны и играют различную роль в международно-правовом регулировании.

Правовые акты характеризуются следующими чертами:

а) словесно-документальной формой;

б) волевым характером (фиксируют волю субъекта права);

в) могут выступать в качестве источников норм права, актов толкования права, актов применения права, актов реализации прав и обязанностей субъектов права.

Что касается правовой природы и юридической силы регламентов международных организаций, то этот вопрос остается дискуссионным и открытым. И договоры, и обычаи основаны на согласовании воль создавших их участников международных отношений, а регламент представляет собой односторонний акт международной организации, регулирующий, как правило, дисциплинарные вопросы.

2. Международный договор как

источник международного права

Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. определяет договор как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

В настоящее время нормы международных договоров занимают основное место в международном праве в силу определенных причин, среди которых можно назвать следующие:

1) создание обычных норм является длительным процессом. Иногда возникают затруднения в установлении точного содержания обычной нормы. Процесс создания договорной нормы не такой длительный, а воли субъектов международного права имеют более выраженный характер;

2) процедура заключения и исполнения договоров детально разработана и определена (Конвенции о праве международных договоров 1969 г. и 1986 г.);

3) договорная форма предоставляет больше возможностей для согласования воль субъектов, нежели какая-либо другая.

Эти и другие причины обусловливают все более широкое использование договорного процесса создания международно-правовых норм. Субъекты международного права учитывают важнейшую роль договоров в международных отношениях и признают возрастающее значение договоров как источника международного права и средства развития мирного сотрудничества между государствами.

Международные договоры способствуют развитию международного сотрудничества в соответствии с целями Устава Организации Объединенных Наций, которые определены в ст. 1 Устава как:

1) поддержание международного мира и безопасности и принятия с этой целью эффективных коллективных мер для предотвращения и устранения угрозы миру и подавления актов агрессии или других нарушений мира и проведение мирными средствами, в согласии с принципами справедливости и международного права, улаживания или разрешения международных споров или ситуаций, которые могут привести к нарушению мира;

2) развитие дружественных отношений между нациями на основе уважения принципа равноправия и самоопределения народов, а также принятие других соответствующих мер для укрепления всеобщего мира;

3) осуществление международного сотрудничества в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера и в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и религии.

Международным договорам также принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека, в обеспечении законных интересов государств.

В настоящее время Российская Федерация является участницей примерно двадцати тысяч действующих международных договоров. Расширение договорных связей России с другими странами обусловило необходимость совершенствования внутригосударственного законодательства, регламентирующего заключение ею международных договоров. Одним из важнейших актов российского законодательства в этой области является Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации». Он основан на положениях Конституции РФ 1993 г. и обычных норм договорного права, кодифицированных в Венских конвенциях о праве международных договоров (1969 г.) и о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями (1986 г.).

В теории международного права называют три стадии принятия международных обязательств:

1) принятие текста;

2) установление аутентичности, т.е. подлинности текста;

3) согласие на обязательность договора.

Федеральным законодательством России установлены следующие способы выражения согласия на обязательность договора:

1) ратификация;

2) утверждение;

3) принятие;

4) присоединение.

Подписание как стадия заключения договора или форма выражения согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора имеет место в том случае, если договор предусматривает его. Также подписание может быть оговорено в договоренности Российской Федерации и других участвующих в переговорах государств.

Подписание может быть, как это отмечается в теории, окончательным и предварительным. За окончательным подписанием, если оно не означает вступление договора в силу, следует акт утверждения договора. В качестве предварительного подписания обычно используют парафирование, т.е. подписание текста инициалами тех представителей, которые его непосредственно разрабатывали. После парафирования в текст международного договора запрещено вносить какие-либо изменения. За парафированием следует обычно окончательное подписание. Парафирование может быть превращено в окончательное подписание в соответствии с решением правительств участвующих государств.

Под «заключением» международного договора обычно понимают процесс принятия договора, т.е. окончательную стадию его заключения. «Полномочия» на заключение международного договора представляют собой официальный документ, которым государственный орган или должностное лицо, имеющее на это право, уполномочивает определенное лицо или лиц совершить те или иные действия по заключению договора:

1) ведение переговоров;

2) принятие текста договора или установление его аутентичности;

3) выражение согласия Российской Федерации на обязательность для нее договора;

4) совершение любого другого акта, относящегося к договору.

Иногда государство может не устраивать отдельное положение договора, хотя в целом договор является приемлемым. Для исправления данной ситуации существует оговорка как одностороннее заявление, сделанное при подписании, ратификации, утверждении, принятии договора или присоединении к нему, посредством которого выражается желание исключить или изменить юридическое действие определенных положений договора в их применении к Российской Федерации.

В соответствии с п. «к» ст. 71 Конституции РФ в ведении Федерации находятся международные договоры. Российская Федерация как суверенное государство обладает абсолютной правосубъектностью. Она может заключать международные и межгосударственные договоры и соглашения, участвовать в работе международных организаций, в системах коллективной безопасности, в универсальных и региональных государственных и межгосударственных организациях. Будучи суверенным государством, Российская Федерация обладает исключительным правом объявлять войну и заключать мир.

Международные договоры заключаются на разных уровнях, в связи с чем выделяют следующие виды международных договоров:

1) межгосударственные (договоры высшего уровня, заключаемые от имени Российской Федерации);

2) межправительственные (заключаемые от имени Правительства);

3) межведомственные (договоры, заключаемые на уровне ведомств).

В теории выделяют также следующие виды международных договоров. По кругу участников договоры подразделяются на двусторонние и многосторонние. Двусторонними являются договоры, в которых участвуют два государства. Двусторонними могут быть и такие договоры, когда с одной стороны выступает одно государство, а с другой - несколько. К многосторонним договорам относятся универсальные (общие) договоры, рассчитанные на участие всех государств, и договоры с ограниченным числом участников.

Договоры могут быть открытыми и закрытыми. К открытым относятся такие договоры, участниками которых могут быть любые государства, независимо от того, имеется или нет согласие других участвующих в них государств. Закрытыми являются договоры, присоединение к которым ставится в зависимость от согласия их участников. По объектам регулирования договоры могут подразделяться на политические, экономические, научно-технические и т.д.

Все вышеперечисленные договоры являются договорами государства в целом, и именно оно несет ответственность за их выполнение. Следовательно, договоры разных видов в соответствии с международным правом обладают равной юридической силой.

3. Обычай как источник международного права

Международный обычай в ст. 38 Статута Международного суда ООН определен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Венская конвенция 1969 г. подтверждает, что нормы международного обычного права по-прежнему регулируют важнейшие вопросы международных отношений. В преамбуле Федерального закона от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации» подчеркивается, что Российская Федерация, выступая за неукоснительное соблюдение как договорных, так и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права - принципу добросовестного выполнения международных обязательств.

Итак, обычная норма международного права представляет собой общеобязательное правило поведения, выражающееся в однородных действиях, за которыми субъекты международного права признают юридическую обязательность международно-правовой нормы.

Обычай складывается в течение достаточно длительного времени из повторяющихся действий (актов) субъектов международных правоотношений. В качестве хрестоматийных примеров обычных норм обычно приводят: определение высотной границы государственного суверенитета и, соответственно, границ государственной территории на высоте 100 км от поверхности земли; право беспрепятственного пролета космических кораблей при взлете и посадке через воздушное пространство иностранного государства и др. Большое число обычных норм содержат институты признания и правопреемства государств и правительств, международное экономическое право, а гуманитарное право в период вооруженных конфликтов часто именуют «законами и обычаями войны».

Подобно договорным международно-правовым нормам, обычные нормы международного права образуются в два этапа:

1) согласование правила поведения и

2) придание согласованному правилу поведения юридической силы международно-правовой нормы.

Как уже отмечалось, обычай складывается в течение длительного отрезка времени, хотя это требование не нашло закрепления в судебной практике Международного суда ООН. Само по себе длительное повторение одних и тех же действий не создает еще международного обычая, поэтому такой признак, как продолжительность существования правила поведения, не может служить главным доказательством существования обычая.

Не зависит наличие обычая и от количества признающих его государств: юридически воли государств равнозначны. Поэтому в теории проводят различие между универсальными (признаваемыми большинством субъектов международного права) и локальными (признаваемыми двумя или несколькими субъектами) обычаями.

Принятие того или иного правила в качестве обычной нормы зависит от субъектов международного права и может выражаться в различных формах (юридически значимые действия органов государства, официальные заявления). При этом признание правила поведения обычной нормой может производиться как путем активных действий, так и путем воздержания от действий. Отсутствие возражений государств против каких-либо действий субъектов международного права также может свидетельствовать о признании их правомерности и признании в некоторых случаях за ними силы международно-правовой нормы.

От международно-правового обычая следует отличать обыкновение. Оно представляет собой правило поведения субъектов международных правоотношений, не обладающее качеством юридической обязательности. Иными словами, обыкновение не признается мировым сообществом в качестве нормы международного права. Поэтому нарушение обычая рассматривается субъектами международного права как правонарушение, нарушение же обыкновения рассматривается как недружественный акт, следовательно, санкцией за нарушение обыкновения может выступить реторсия.

Обычными нормами могут при определенных условиях стать нормы резолюций международных организаций. Так, например, п. 14 Стандартных правил обеспечения равных возможностей для инвалидов (Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 20 декабря 1993 г.) гласит: «Хотя настоящие Правила не являются обязательными, они могут стать нормами международного обычного права, когда они будут применяться большим числом государств, выразивших желание соблюдать международное право».

Необходимо также учитывать, что среди источников международного права не установлена иерархическая структура норм; обычные нормы имеют такую же юридическую силу, как и договорные. Значительное число действующих сегодня договорных норм представляет собой проверенные временем кодифицированные обычаи.

4. Иные источники международного права

Поскольку, как уже говорилось, в международном праве не содержится исчерпывающего перечня источников, субъекты международного права самостоятельно решают вопрос не только о содержании согласуемых ими правил поведения (международно-правовых норм), но и о том, в какую форму согласованные ими нормы будут воплощены, в каком источнике зафиксированы.

Помимо традиционных договора и обычая в настоящее время в международных отношениях активно используется такой источник международного права, как заключительные акты международных конференций и совещаний.

Нужно сказать, что далеко не все заключительные акты конференций содержат международно-правовые нормы и, соответственно, являются источниками международного права. Иногда в международный документ включается окончательный вариант текста договора, разработанного на этой конференции. В этом случае источником будет считаться не сам акт конференции, а включенный в него договор, после того как государствами будет дано согласие на его юридическую обязательность. Включение же текста договора в заключительный акт совещания в данном случае представляет собой один из способов установления подлинности текста (аутентичности) договора.

В качестве источников международного права следует рассматривать лишь те акты конференций и совещаний, в которых зафиксированы международно-правовые нормы. В их числе, например, документы Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ): Заключительный акт 1975 г., Стокгольмский Итоговый документ 1986 г., Венский Итоговый документ 1989 г., Документ Копенгагенского совещания 1990 г., Парижская хартия для новой Европы 1990 г., Документ Московского совещания 1991 г. и др.

Юридическая природа этих документов следующая: они содержат правила поведения субъектов международного права, имеющие общий характер. Так, Заключительный акт СБСЕ развил положения основных принципов международного права, определил меры по укреплению доверия в Европе; Стокгольмский документ СБСЕ расширил перечень мер доверия; Парижской хартией организационно оформлена система СБСЕ; решением Будапештского совещания 1994 г. Совещание по безопасности и сотрудничеству в Европе было преобразовано в международную организацию - Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ).

Часто заключительные акты конференций и совещаний, не являясь международными договорами, носят юридически обязательный характер. Доказательством тому служат такие императивные требования, включенные в текст актов, как «государства обязались соблюдать», «обеспечивать исполнение актов», «приводить свое законодательство в соответствие с актами» и т.д.

Следовательно, поскольку некоторые акты конференций и совещаний содержат международно-правовые нормы, их следует считать источниками международного права.

В последнее время отмечается существенное расширение форм участия международных организаций в международном нормотворчестве. Получил активное распространение новый метод создания международно-правовых норм - путем принятия резолюций международных органов и организаций.

Необходимо отметить, что юридическая сила резолюций международных организаций чаще всего определяется их учредительными документами (уставами). В соответствии с уставами большинства организаций резолюции их органов имеют рекомендательный характер. Вследствие этого выделяют две группы нормативных резолюций:

1) устанавливающие обязательные для органов данной организации правила и являющиеся частью внутреннего права данной организации (регламенты органов, резолюции о формировании бюджета организации, нормы, регулирующие порядок функционирования этой организации, и др.);

2) приобретающие юридическую обязательность в силу отсылки к юридически обязательным нормам международных договоров (стандарты ИКАО, рекомендации МАГАТЭ и др.) или внутригосударственного законодательства.

В качестве примера можно привести распоряжение Президента РФ от 22 ноября 1994 г. «О мерах, связанных с выполнением Резолюции Совета Безопасности ООН N 943 от 23 сентября 1994 г.». Правительство РФ во исполнение указанного распоряжения установило ограничительные меры в отношении Союзной Республики Югославии.

Таким образом, подобно процессу создания международно-правовых норм в процессе создания нормативных резолюций международных организаций можно выделить два этапа: установление правила поведения и придание согласованному правилу юридической силы международно-правовой нормы.

К международному правотворчеству в качестве вспомогательного источника привлекается внутригосударственное право. Достаточно вспомнить хотя бы тот факт, что права человека впервые были сформулированы в национальных документах, а впоследствии, как один из самых ценных институтов, «перекочевали» в общее международное право. В данном случае национальное право выступило в качестве первичного источника. В дальнейшем институт прав человека трансформировался в практике ООН. Особая роль принадлежит односторонним актам государства (заявлениям, нотам, выступлениям и т.д.), которые, не являясь источником международного права (не создают норм), тем не менее могут порождать для государства юридические обязательства.

Судебные решения в качестве самостоятельного источника международного права признаются в англоязычных государствах. Однако как вспомогательный источник права решения Международного суда ООН имеют важное значение прежде всего по причине упомянутой выше конкретизации обычных норм. Кроме того, его решения сами могут быть первоначальным шагом на пути создания обычных международных норм, поскольку в них формулируются или уточняются важные принципы, регулирующие международные отношения.

Необходимо также обратить внимание на отсылку в ст. 38 Статута Международного суда ООН к правилу, закрепленному в ст. 59 Статута. В соответствии с этим правилом Международный суд ООН не связан своими предыдущими решениями, что подчеркивает вспомогательный характер прецедентов. Тем не менее Международный суд ООН обязан идти в русле политики, выработанной предыдущими решениями, и, таким образом, косвенно зависит от вынесенных ранее решений.

Особое место в международно-правовой системе принадлежит доктринам международного права. Теория всегда играла существенную роль в юриспруденции. Достаточно хотя бы вспомнить, что Дигесты Юстиниана представляли собой свод выдержек из трудов римских юристов. В формировании международного права труды юристов имели очень большое значение. Именно в этих трудах была высказана сама идея его создания. Тем не менее исторически доктрины международного права всегда страдали национализмом, и только в последнее время усиливается процесс интернационализации международно-правовой теории. Особое значение при этом имеет коллективное мнение юристов разных стран, которое находит выражение в документах таких организаций, как Ассоциация международного права, созданная в 1873 г., штаб-квартира которой находится в Лондоне, Института международного права, учрежденного в 1873 г. в Брюсселе, и т.д. Тем не менее доктрина согласно российской теории права - только вспомогательное средство для определения норм.

Одним из важнейших способов международного правотворчества является кодификация международного права. Кодификация представляет собой процесс систематизации действующих норм, устраняющий противоречия, восполняющий пробелы, заменяющий устаревшие нормы новыми.

Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:

1) установлением точного содержания и четкого формулирования уже издавна существующих (обычных и договорно-правовых) принципов и норм международного права в той или иной сфере отношений между государствами;

2) изменением или пересмотром устаревших норм;

3) разработкой новых принципов и норм с учетом актуальных потребностей международных отношений;

4) закреплением в согласованном виде всех этих принципов и норм в едином международно-правовом акте (в конвенциях, договорах, соглашениях) либо в ряде актов (в конвенциях, декларациях, резолюциях конференций).

Кодификация может быть официальной и неофициальной. Официальная кодификация осуществляется в форме договоров. Она появилась во второй половине прошлого века и вначале целиком была посвящена законам и праву войны. Важную роль в кодификационном процессе сыграли две созванные по инициативе России Гаагские конференции мира (1899 и 1907 гг.), Лига Наций. Однако реальные достижения на этом пути были получены только с созданием ООН, которая выработала механизм для кодификации международного права. Центральное место в нем занимает Комиссия международного права, состоящая из 34 членов, избираемых на 5-летний срок. На базе проектов КМА были приняты две конвенции по праву договоров, конвенции по дипломатическому и консульскому праву, четыре конвенции 1958 г. по морскому праву и т.д. Кодификационной работой занимаются также другие структурные подразделения ООН (например, Комиссия по правам человека).

Неофициальная кодификация осуществляется общественными организациями в соответствующих отраслях и учеными-правоведами в частном порядке. Примером первого типа неофициальной кодификации может служить подготовка проектов кодификации гуманитарного права вооруженных конфликтов Международным Красным Крестом, на основе которых были приняты четыре Женевские конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два дополнительных Протокола к ним 1977 г. Доктринальная кодификация впервые была предпринята австрийским юристом А. Домин-Петрушевичем в 1861 г. Впоследствии кодификацией международного права активно занимались уже упомянутые выше Ассоциация международного права и Институт международного права.

Несмотря на распространенную практику придания в исключительных случаях обязательной юридической силы актам конференций и совещаний, равно как и резолюциям международных организаций, в теории существует явное нежелание считать вышеуказанные акты источниками международного права.

В целом теоретики международного права считают перечень источников (международные конвенции, международные обычаи, общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, и, в качестве вспомогательных источников, судебные решения (прецеденты), а также доктринальные учения наиболее видных специалистов в области международного права), перечисленных в ст. 38 Статута Международного суда ООН, приблизительным и неисчерпывающим, но вполне пригодным для изучения и использования в международной практике.

Литература

«МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО КАК СИСТЕМООБРАЗУЮЩИЙ ИСТОЧНИК ФОРМИРОВАНИЯ ЧРЕЗВЫЧАЙНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
(А.В. Мелехин)

«ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ: ИСТОРИЯ СОЗДАНИЯ, ИСТОЧНИКИ ПРАВА ВТО»
(А.Н. Малянова)
(«Международное публичное и частное право», 2005, N 5)

«ПРОБЛЕМА ИСТОЧНИКОВ ИНСТИТУТА МЕЖДУНАРОДНЫХ ФАКТОРИНГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ»
(А.А. Приходько, М.В. Филимонова)
(«Банковское право», 2005, N 4)
(«Внешнеторговое право», 2005, N 2)

«ОБЩЕПРИЗНАННЫЕ ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ КАК ИСТОЧНИКИ ФИНАНСОВОГО ПРАВА»
(О.Ю. Ручкин)
(«Международное публичное и частное право», 2005, N 4)

«ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА»
(Д.Г. Самхарадзе)
(«Право и политика», 2005, N 4)

«МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ КАК ИСТОЧНИК РОССИЙСКОГО МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА»
(В.В. Кудашкин)
(Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2004)

· В юридической литературе принято делить источники международного права на:

o формальные;

o материальные.

В узком, или формально-юридическом, смысле под источниками понимают различные формы, в которых субъекты международного права закрепляют согласованные правила собственного поведения в ходе общения между собой.

В широком, или материальном, смысле под источниками имеют в виду условия материальной жизни человеческого общества, которые и порождают право.

Источники международного права можно определить как формы, в которых существуют нормы международного права, то есть как результат процесса создания этих норм.

В узком (формальном) смысле источники международного права принято делить на основные и вспомогательные.

Под вспомогательными источниками международного права обычно имеют в виду документы (резолюции, декларации и др.), принимаемые органами международных организаций, судебные (арбитражные) решения, мнения наиболее видных специалистов в области международного права (доктрина).

· Несмотря на различие теоретических концепций относительно источников международного права, по этому вопросу имеется международное соглашение, участниками которого являются практически все государства мира, - Статут Международного суда, ст. 38 которого гласит: "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

o международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

o международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

o общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

o с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".

Наибольшую сложность вызывает третий из основных источников международного права - общие принципы права, признанные цивилизованными нациями. Из многочисленных точек зрения на содержание данного источника представляется правильным вывод о том, что под общими принципами права следует понимать правила, свойственные праву вообще, как международному, так и различным национальным системам права. Многие из этих правил были сформулированы еще в Древнем Риме и дошли до наших дней, как уже отмечалось, в форме своеобразных максим, одной из которых, например, является утверждение "право не может возникнуть из правонарушения", одинаково применимое к любой правовой системе.

Международный договор , в соответствии со ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., - это "международное соглашение, заключаемое между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования" (договор, конвенция, соглашение, пакт, акт, протокол, обмен нотами, письмами и др.).

Именно в международном договоре в письменной форме определяются цели его заключения, объект договора, закрепляется порядок возникновения, изменения и прекращения взаимных прав и обязанностей договаривающихся сторон, порядок и условия вступления договора в силу, срок действия договора, иногда устанавливается ответственность сторон за неисполнение договорных обязательств и другие согласованные и обязательные к исполнению положения. В настоящее время международный договор занимает в количественном отношении первое место среди основных источников международного права.

Международные договоры могут быть заключены в письменной форме и устно. Подавляющее большинство международных договоров заключается в письменной форме. Устные договоры - явление чрезвычайно редкое. В современных условиях устные договоры предпочитают фиксировать в каких-либо актах типа коммюнике, которые не рассматриваются сами по себе как договоры, но служат доказательством их заключения, передавая их содержание.

Международный обычай - это такое правило поведения, которое в результате длительного и единообразного применения субъектами международного права в аналогичных ситуациях признается в качестве юридически обязательного.

Иными словами, для того чтобы определенное правило поведения стало международным обычаем, оно должно удовлетворять одновременно трем условиям: длительности и наличию повторения, проявлению в аналогичной ситуации, намерению субъектов международного права признавать такое правило поведения в качестве юридически обязательного. Если установилась устойчивая практика, образующая определенное правило, но не признающая за ним юридически обязательной силы, то перед нами не международный обычай, а обыкновение (usage) или правило международной вежливости (comitas gentum). У обыкновения и вежливости средства воздействия на объект не являются юридическими.

"Историческая длительность" повторяемости правила поведения под влиянием научно-технического прогресса неуклонно сокращается. Если, например, на признание свободы судоходства в открытом море в качестве международного обычая потребовались века, то на признание свободы прокладки подводных кабелей и трубопроводов потребовалось значительно меньше времени, на признание свободы научных исследований - еще меньше, а на признание свободы исследования и использования космического пространства - минимальный срок.

В решении Международного суда по делу о континентальном шельфе Северного моря говорится, что "короткий период времени не является обязательно или сам по себе препятствием для образования новой нормы международного обычного права... необходимое требование состоит в том, чтобы в течение данного периода, каким бы коротким он ни был, практика государств, включая те государства, интересы которых затронуты особо, была бы как обширной, так и однообразной в аспекте соответствующего предписания. Более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы продемонстрировать общее признание того, что речь идет именно о норме права или юридическом обязательстве" (North Sea Continental Shelf, Judgment, p.43.).

Особенно велика роль обычных норм в регулировании отношений с вновь образующимися государствами. Отношения между не признающими друг друга правительствами зачастую могут строиться только на обычае, особенно если хотя бы одно из них еще не стало членом ООН. Нормам обычая принадлежит существенная роль не только в универсальном международном праве, но и в региональных системах международно-правового регулирования, где они служат формой существования как общих принципов, так и конкретных норм.

Теория международного права весьма далека от единодушной оценки роли обычных норм в современных условиях. Одни авторы, следуя концепции Г. Кельзена, полагают, что обычай - единственный источник международного права. По мнению других, обычай более высокая форма права, чем договор. Согласно третьим взглядам, обычай "становится все менее и менее подходящим для нужд современного международного сообщества". Некоторые же вовсе отрицают способность обычая внести сколько-нибудь существенный вклад в развитие международного права.

Для создания обычных норм большое значение имеют многосторонние, двусторонние и односторонние официальные акты субъектов международного права, формулирующие их позиции по вопросу о наличии соответствующих норм или о необходимости их создания. Такие акты могут быть как правовыми (договоры, законы), так и политическими (совместные декларации, коммюнике, односторонние заявления, ноты).

Важным средством формирования международно-правового обычая являются решения международных организаций, с помощью которых обычные нормы не только формулируются, но и толкуются и проводятся в жизнь. Благодаря главным образом международным организациям формирование и толкование обычных норм становится все более коллективным процессом. Однако это не изменяет самой природы обычая как соглашения субъектов. Если речь идет об уже существующей норме, то резолюция международной организации может содействовать упрочению этой нормы и служить средством ее толкования. В случае если организация формулирует какие-либо новые правила, факт голосования за соответствующую резолюцию еще не означает принятия этих правил в качестве международно-правовых норм.

Природа обычая как соглашения субъектов определяет возможность существования универсальных и локальных обычаев в зависимости от круга признающих их государств. Универсальный обычай создается всеобщей практикой. Он может сложиться в практике нескольких государств и приобрести универсальный характер в силу признания его остальными государствами. Универсальная норма устанавливает правило, приемлемое в принципе для всех, вытекающее из всеобщей практики. Локальный или специальный обычай устанавливается практикой ограниченного числа государств и потому может быть приемлем для одних и неприемлем для других.

Утвердившиеся в международном праве обычные нормы должны соблюдаться всеми государствами. Они могут быть изменены или отменены только с достаточно четко выявленного согласия государств.

Соотношение между договором и обычаем в современном международном праве существенно отличается от существовавшего в XIX в. и даже в первой половине XX в., особенно с точки зрения их роли и значения в создании норм международного права.

Государства все чаще отдают предпочтение договорному способу создания норм международного права, который обладает рядом преимуществ по сравнению с обычным. Создание норм обычным путем является медленным и несколько неопределенным. Договорный процесс идет быстрее, согласование позиций государств здесь имеет явно выраженный характер. Он дает возможность всем заинтересованным государствам участвовать в создании норм международного права, сознательно, постепенно согласовывать позиции, приходить к компромиссу и находить баланс интересов.

Решения международных органов и организаций. Юридическая сила решений соответствующей международной организации определяется учредительным документом международной организации. Они могут иметь определенное значение как начальный этап процесса международного нормотворчества или могут подтверждать уже действующие международно-правовые принципы и нормы.

Особое значение имеют некоторые решения (резолюции) Генеральной Ассамблеи ООН, которые подтверждают те или иные положения Устава ООН, другие общепризнанные принципы и нормы международного права, содержат общие правила поведения и принимаются государствами единогласно. Такие решения приобретают обязательную силу для членов ООН. Они не создают непосредственно нормы международного права, а оказывают влияние на нормотворчество, определяя те вопросы, которые нуждаются в международно-правовом регулировании, принципы этого регулирования, а также указывая на те нормы, которые уже устарели и должны быть отменены.

Международные суды, в том числе и Международный суд ООН, и арбитражи не создают новые нормы международного права, а только применяют их при разрешении конкретных вопросов. Их решения носят юридически обязательный характер только для участников спора и только при условии, если спорящие государства заранее согласились на это. Сами решения источником международного права не являются, но они могут оказать определенное влияние на практику отдельных стран, на правосознание народов.

Резолюции международных организаций - новый метод создания норм международного права. Во всех развитых международных организациях имеются определенные категории резолюций их органов, которые являются юридически обязательными не только для органов данной организации, но и для государств-членов. Это, прежде всего, принимаемые этими органами правила их процедуры, резолюции по вопросам распределения взносов в бюджет организации, правила ООН, касающиеся регистрации международных договоров, и т.д. Речь идет о резолюциях, создающих нормы, касающиеся функционирования органов международной организации, и составляющих часть права данной международной организации.

Однако в ряде случаев международные организации создают нормы, выходящие за рамки их внутренней деятельности. Ряд специализированных учреждений и других специальных международных организаций принимают имеющие различные названия нормативные регламенты, которые устанавливают нормы поведения, обязательные для государств в области, входящей в компетенцию данной международной организации (Всемирный почтовый союз, Международный союз электросвязи, Всемирная организация здравоохранения, Всемирная метеорологическая организация, Международная организация гражданской авиации, Международная морская организация и т.д.). Главная причина возникновения подобных регламентов - рост числа технических вопросов, с которыми приходится иметь дело соответствующим международным организациям. Международные правила, касающиеся этих вопросов, изменяются довольно часто, и, чтобы обеспечить быстрое их изменение, они выносятся за рамки основных конвенций. Правила принимаются обычно пленарными органами международных организаций, а в некоторых случаях (например в ИКАО) - органами с более ограниченным составом (Советом).

Внутренние законы государств и решения национальных судов также могут оказать определенное влияние на процесс формирования норм международного права. Чтобы стать международно-правовой нормой, положение национального закона или решение национального суда должно получить признание в качестве таковой со стороны государств через международный договор или международный обычай.

Доктрина международного права , т.е. научные труды юристов-международников, оказывает существенное влияние на развитие международного права. Научные труды специалистов в области международного права помогают лучше понять конкретные принципы, нормы и институты данной системы права. В них могут содержаться предложения относительно новых правил международного поведения. Однако для того чтобы стать юридически обязательной международно-правовой нормой, доктрина также должна получить признание в качестве таковой со стороны государств.

Общие принципы права. К общим принципам права в международном праве относятся, например, такое положение: "lex specialis derogat generali, lex posterior derogat priori, nemo plus juris transfee potest quam ipse habet, res iudicata" ("нельзя передать другому больше прав, чем те, которыми ты владеешь").

Наличие общих принципов, свойственных национальным правовым системам, не означает, что они тем самым становятся общими принципами права в международном праве. Для того чтобы стать таковыми, они должны войти в международное право через международный договор или международный обычай.

При этом надо иметь в виду, что далеко не все принципы права, общие для национальных правовых систем, могут быть применимы в международном праве и стать частью международного права.

Таким образом, "общие принципы права" в международном праве - это юридические понятия, постулаты, правила юридической логики и юридической техники, которые применяются как в национальных правовых системах, так и в международном праве в процессе толкования и применения правовых норм.

Откуда происходит и из чего состоит международное право? Ответ на этот естественный вопрос может оказаться значительно сложнее, чем представляется на первый взгляд, и требует определенного рода осторожности и предварительной подготовки. Следует сразу же отказаться от попыток перенести идеи и концептуальные модели национальных правовых систем в совершенно иной контекст международного публичного права. Не существует никакого «Кодекса международного права». Нет ни парламента, разрабатывающего нормы международного права, ни чего-то на подобие законотворческого процесса. Хотя есть Международный суд и ряд специализированных международных судов и трибуналов, их юрисдикция в значительной степени зависит от согласия государств; им не достает своего рода обязательной юрисдикции характерной для национальной судебной системы.

Результатом является то, что международное право создается децентрализовано в процессе взаимообусловленной деятельности всех 192-х государств международного сообщества. В статье 38 Статута Международного суда определяются важнейшие :

1. международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
2. международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
3. общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
4. с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Международный правовой обычай.

Начинать изучение удобнее всего с правового обычая, как самого старого, так и единственного источника, нормы которого обязательны для всех государств.

Не содержится в письменных документах. Нормы обычного права, например, требующие от государств предоставить иммунитет прибывающему главе иностранного государства, в соответствии с традиционным представлением требуют комбинации двух составляющих. Во-первых, объективной – широко распространенной и последовательной практики государств, т.е. государства должны, в целом, придерживаться практики предоставления иммунитета главам других государств. Во-вторых, субъективной – данная практика должна сопровождаться opinio juris sive necessitatis , что обычно переводится как убежденность в правомерности и необходимости. То есть государства предоставляют иммунитет не в силу политической целесообразности или основываясь на принципах вежливости, а так как считают себя юридически обязанными поступать соответствующим образом. Международный суд в деле о континентальном шельф Северного моря (Германия против Нидерландов, 1969 г.) отметил:

Рассматриваемые акты не только должны образовывать устойчивую практику, но, кроме того, по своему характеру или способу совершения они должны свидетельствовать об убежденности в том, что данная практика стала обязательной в силу существования нормы права . … Заинтересованные государства должны, таким образом, осознавать, что они подчиняются тому, что равнозначно юридической обязанности.

Без субъективной или без объективной составляющих невозможно говорить о формировании новой нормы международного обычного права, необходимо чтобы они присутствовали совместно. Одной практики для установления обычая недостаточно – смотреть, например, дело Лотуса (Франция против Турции, 1927). Однако и opinio juris без реальной практики не создает право – смотреть, например, консультативное заключение по ядерному оружию (1996).

Рассмотрим более тщательно указанные составляющие. Касательно практики следует обратить внимание, что в ее состав входят не только практики правительства государства, но и практики его судов и парламента. В нее включаются как действия, так и официальные заявления органов власти. Кроме того, необходимо проанализировать ее действительное правое содержание. Тот факт, что в некоторых (возможно в значительном числе) стран применяются пытки, вовсе не означает, что соответствующая практика законна. Можно процитировать решение Международного суда по делу о военной и военизированной деятельности в Никарагуа (Никарагуа против США, 1986):

Для того чтобы установить существование обычных норм, Суд полагает достаточным, чтобы поведение государств было бы в целом совместимым с этими нормами, и чтобы отдельные случаи поведения государств, не соответствующего определенной норме, воспринимались бы по общему правилу как нарушения этой нормы, а не как свидетельства признания новой нормы.

Что касается opinio juris , классическое определение убежденности в правомерности (например, приведенное в решении по делу континентального шельфа Северном моря) не является полностью удовлетворительным. Во-первых, оно игнорирует тот факт, что многие нормы имеют диспозитивный характер, для которых opinio juris уверенность не в юридической обязательности, а скорее в субъективном праве. Во-вторых, что значительно важнее, рассуждения об «убеждениях» государств кажутся слишком абстрактными и надуманными. Возможно было бы лучше рассматривать opinio juris как утверждение юридического права или признание юридического обязательства.

Как только та или иная практика, дополненная opinio juris , получит достаточно массовое распространение, утверждается новая правовая норма. С этого момента, за исключением «настойчиво возражающих» государств, она является обязательной для всех субъектов международного права. дозволяет государству, которое последовательно и непрерывно возражало против определенной практики с самого начала ее становления, отходить от норм, регулирующих применение соответствующего правового обычая.

Международные договоры.

Международные договоры (иногда называемые соглашениями, конвенциями, обменом нотами или протоколами) между государствами или иногда между государствами и международными организациями - следующий важнейший источник международного права .

Строго говоря, не является источником права, а скорее источником обязательств по международному праву. Договоры связывают только те государства, которые стали их участниками, а выбор стать или не стать участником договора полностью возлагается на усмотрение самого государства – не существует требование подписать тот или иной договор. Почему договоры обязательны для государств, ставших его участниками? Ответ, потому что существует норма международного обычного права – (лат. договоры должны соблюдаться), требующая от всех государства уважительного отношения к подписанным ими договорам. Таким образом, договор точнее обозначить как источник обязательств по международному праву.

Впрочем, многие международные договоры имеют значение как авторитетное подтверждение правового обычая. Соглашения, достигнутые в ходе открытых переговоров между большим числом государств, часто рассматриваются как письменная форма уже сложившихся неписанных обычно-правовых норм. В подобном случае очевидно, что положения договора кодифицируют существующее обычное право. Хорошим примером является Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. Она ратифицирована менее половиной государств мира, но каждый суд, разбирающий соответствующий вопрос, интерпретирует ее основные положения как кодификацию обычного права и потому применимую ко всем государствам, являются ли они участниками Конвенции или нет.

Теоретически в том случае, когда положения договора кодифицируют нормы обычного права, источником права является реальная практика и opinio juris , а положения договора лишь о них свидетельствуют. Однако, таким образом упускается тот факт, что при письменной фиксации ранее неписаных норм, эти нормы уже меняются. С этого момента, письменные положения ставятся во главу угла и рассуждения о соответствии правовой норме во многом будут вращаться вокруг интерпретации текста договора, а не анализе лежащей в его основе практики.

Кроме того, даже если положение договора не кодифицируют, а скорее развивают и дополняют обычно-правовые нормы, они могут стать частью обычного права, если получат достаточно широкое распространение на практике. Например, в деле о континентальном шельфе Северного моря отмечается:

Хотя краткий период времени не обязательно сам по себе является препятствием для формирования новой нормы обычного международного права на основе того, что изначально было просто привычным правилом, необходимым должно быть требование, что в течение этого периода, каким бы он ни был кратким, практика государств, включая тех, чьи интересы особенно затрагиваются, должна быть не только обширной, но и практически единообразной в том, что касается применяемого положения, и, более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы стало очевидным общее признание того, что речь идет о норме права или юридическом обязательстве.

Действительно, сам факт согласования договорных положений большим числом государств является важной частью практики государств. Если впоследствии положения договора будут применять те и другие государства, особенно не входящие в состав его участников, то он может быстро завоевать признание в качестве составной части международного обычного права.

Подобные соображения подтолкнули некоторых авторов к идее разделить договоры на две категории: traités contrats (фр. договоры-сделки), которые являются только соглашением между участвующими сторонами и traités lois (фр. правообразующие договоры). Однако, такая классификация скорее не помогает, а сбивает с толку. Все договоры являются сделками между их участниками, но некоторые из них, в тоже время, оказывают влияние на общее право.

В практическом плане принятие многочисленных договоров, относящихся к различным областям международного права (гуманитарное право, борьба с терроризмом, дипломатические сношения, заключение договоров), содействовало коренному преобразованию международного права, начавшемуся после 1945 года.

Общие принципы права.

Несмотря на то, что договоры и обычаи – это самые важные источники международного права , не стоит оставлять без внимания и остальные, указанные в статье 38 Статута Международного суда. , признанные цивилизованными нациями, – третий источник, который нечасто упоминаются в решениях международных судебных органов. Как правило к нему обращаются, когда Международный суд или международные трибуналы рассматривают вопросы, связанные с такими понятиями как юридические лица (например, в деле о компании «Барселона Трэкшн», (Бельгия против Испании, 1970), которые обычно используются в национальных правовых системах. Международное право редко в полном объеме принимает правовые концепции отдельно взятых национальных правовых систем; вместо этого устанавливаются обобщенные принципы, в той или иной форме свойственные широкому кругу национальных правовых систем.

Судебные решения.

Статья 38.1.d ссылается на судебные решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. В отличие от принятого в странах общего права положения, в международном праве не существует доктрины обязательного судебного претендента. Действительно, Статут Международного суда прямо предусматривает, что решения суда не являются обязательным ни для кого, кроме участвующих в деле сторон, и только в отношении данного конкретного дела (статья 59). Тем не менее, Международный суд часто ссылается на свои предыдущие решения и большинство международных трибуналов прибегают к опыту прошлых дел в качестве руководства по установлению содержания международного права. Поэтому предположение, что «вспомогательное средство» указывает на отсутствие важности, считалось бы ошибочным.

Статья 38.1.d не проводит различия между решениями международных и внутригосударственных судов. Первые, как правило, считаются более авторитетным свидетельством международного права по большинству вопросов (кроме тех, которые чаще всего рассматриваются национальными судебными органами, например, о праве суверенного иммунитета). Вместе с тем, решения судов того или иного государства являются частью практики этого государства и, следовательно, может оказывать непосредственное влияние на формирование международного обычного права.

Доктрины.

Работы специалистов по международному праву как вспомогательные источники международного права также могут быть убедительными руководство по установлению содержания международного права, но сами по себе они не обладают правотворческим характером. Кроме того, возникает опасность неверной интерпретации при неосмотрительном предположении, что вырванный из контекста фрагмента книги или статьи, является точным отражением содержания международного права.

Иные источники международного права.

Список статьи 38 Статута, в котором перечисляются источники международного права , часто критикуется за недостаточную полноту. В частности, в нем не упоминаются нормативные акты различных органов ООН. На сегодняшний день не должно быть никаких сомнений относительно важного значения этих актов для формирования международного права. Они вписываются в рамки системы статьи 38 гораздо лучше, чем могло бы показаться.

Генеральная Ассамблея ООН не обладает полномочием по осуществлению законодательных функций для всего международного сообщества; его резолюции не являются юридически обязательными. Тем не менее, многие из его резолюций оказывают существенное влияние на правотворческий процесс. Некоторые резолюции являются частью процесса заключения международных договоров, связанного с подготовкой текста договора, согласованного в рамках ООН и рекомендованного государствам-участникам Ассамблеей. Хотя лишь договор создает юридическое обязательство и только для государств, решивших стать его участником, влияние ООН на процесс разработки и принятия международных договоров нельзя недооценивать.

Кроме того, как выше упоминалось, позиции государств в ООН расцениваются как часть их практики и резолюции (или ряд резолюций), получивших достаточно широкое признание и рассматриваемые государствами как воплощение международно-правовых норм, могут оказывать существенное влияние на развитие международного обычного права, при условии непротиворечия действительному поведению государств (смотреть, например, обсуждение резолюций по ядерному оружию в Консультативном заключении о ядерном оружии, 1996).

Исследования международного права, проводимые для Генеральной Ассамблеи, особенно принятые Ассамблеей, также могут оказывать существенное влияние на международное обычное право, даже если они не будут включены в договоры (Проект статей КМП об ответственность государства за международно-противоправные деяния, принятый в 2001 году, являются хорошим примером).

Положение Совета Безопасности несколько иное. Решения, принятые Советом на основании главы VII Устава ООН, являются юридически обязательными для всех государств (ст. 25 Устава). Более того, в соответствии со статьей 103 Устава решения Совета Безопасности имеют преимущественную силу над положениями всех прочих международных соглашений. Тем не менее, Совет не является законодательным органом; он создает не новые законы, а скорее обязательства по конкретным вопросам.

Иерархия норм международного права.

Имеется ли в международном праве иерархия правовых норм является спорным вопросом. В статье 38 о каком-либо иерархическом соотношении источников международного права ничего не говорится. Однако, в определенном смысле, можно установить элементы двухуровневой системы. В настоящее время не ставится под сомнение, что отдельные нормы международного права имеют настолько фундаментальное значение, что им придается статус – императивных норм, отступление от которых не допускается. Несмотря на то, что путем соглашений государства всегда могут отказаться от простых норм международного обычного права, они не свободны отступать или изменять нормы, обладающие характером jus cogens . Договор противоречащий нормам jus cogens является недействительным (Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., ст. 53); эти нормы имеют преимущественную силу над конфликтующими с ними нормами международного обычного права.

Следует иметь в виду, что, во-первых, существует лишь незначительное число норм, обладающих статусом jus cogens (например, запрет агрессии, геноцида, пыток и рабства) и критерии для достижения такого статуса крайне строгие – они должна быть не просто универсально признанными нормами, а нормами не допускающими никаких отступлений; во-вторых, случаи противоречия между нормами встречаются чрезвычайно редко и предположения о существовании подобных противоречий должны подвергаться тщательной проверке (см., например, решение Международного суда по делу в отношении ордера на арест (Конго против Бельгии) отклонившего предложение, что право суверенного иммунитета конфликтует с запретом геноцида).

Договор для участвующих в нем сторон имеет преимущественную силу над правовым обычаем, но не влияет на права и обязанности государств, не подписавших его. Вопреки распространенному утверждению, строгого иерархического соотношения между договорными нормами и нормами обычного права не существует.

• Понятие международного права
  • Понятие международного права и его особенности
  • Нормы международного права
    • Классификация норм международного права
    • Создание норм международного права
  • Международно-правовые санкции и международный контроль
  • Международные правоотношения
  • Юридические факты в международном праве
• Господство (верховенство) права (Rule of Law) в современном международном праве
  • Происхождение концепции господства права
  • Юридическое содержание концепции господства права: цели, структурное наполнение, направленность регулятивного воздействия, связь с другими сопоставимыми по своей сущности концепциями
• Принцип добросовестности как основа эффективности международного права
  • Юридическая сущность принципа добросовестности
    • Соотношение принципа добросовестности с другими принципами и институтами международного права
  • Принцип добросовестности и принцип недопустимости злоупотребления правом
    • Принцип добросовестности и принцип недопустимости злоупотребления правом - страница 2
• Становление, общий характер, источники и система современного международного права
  • Становление и общий характер современного международного права
  • Источники международного права
    • Решения международных организаций в качестве источников международного права
  • Система международного права
  • Кодификация международного права
• Субъекты и объект современного международного права
  • Понятие и виды субъектов международного права. Содержание международной правосубъектности
  • Государства - основные субъекты международного права
  • Международная правосубъектность наций и народностей, борющихся за свою независимость
  • Международно-правовое признание как институт права
    • Декларативная и конститутивная теории о значении международно-правового признания
  • • Международные организации - вторичные субъекты международного права
  • Юридическое положение личности в международном праве
  • Объект международного права и международного правоотношения
    • Объект международного права и международного правоотношения - страница 2
• Основные принципы международного права
  • Понятие основных принципов международного права
  • Принципы, обеспечивающие поддержание международного права и безопасности
  • Общие принципы межгосударственного сотрудничества
  • Принцип добросовестности как общий принцип права и как один из основополагающих принципов современного международного права
• Взаимодействие международного и внутригосударственного права
  • Сфера взаимодействия международного и внутригосударственного права
  • Влияние внутригосударственного права на международное право
  • Влияние международного права на внутригосударственное право
  • Доктрины соотношения международного и внутригосударственного права
• Право международных договоров
  • Международный договор и право международных договоров
  • Структура международных договоров
  • Заключение международных договоров
  • Действительность международных договоров
  • Действие и применение договоров
  • Толкование международных договоров
  • Прекращение и приостановление действия международных договоров
• Право международных организаций
  • Понятие и основные признаки международной организации. Классификация международных организаций
  • Порядок создания международных организаций и прекращения их существования
  • Правосубъектность международных организаций
  • >Юридическая природа международных организаций и организация их деятельности
    • Права международных организаций
    • Характер юридических актов международных организаций
  • ООН как международная организация
    • Структура Организации
    • Всеобщая декларация прав человека
    • Вопросы прав человека
  • Специализированные учреждения ООН
    • ЮНЕСКО и ВОЗ
    • Международная организация гражданской авиации, Всемирный почтовый союз, Международный союз электросвязи
    • Всемирная метеорологическая организация, Международная морская организация, Всемирная организация интеллектуальной собственности
    • Международный фонд сельскохозяйственного развития, Генеральное соглашение по тарифам и торговле, МАГАТЭ
    • Всемирный банк
  • Региональные организации
    • Содружество Независимых Государств (СНГ)
• Дипломатическое и консульское право
  • Понятие и источники дипломатического и консульского права
  • Дипломатические представительства
    • Сотрудники представительства
  • Консульские учреждения
    • Привилегии и иммунитеты консульских учреждений
  • Постоянные представительства государств при международных организациях
  • Специальные миссии
• Право международной безопасности
  • Понятие нрава международной безопасности
  • Специальные принципы международной безопасности
  • Всеобщая система коллективной безопасности
  • Деятельность ООН по проведению Года диалога между цивилизациями под эгидой Организации Объединенных Наций
  • Региональные системы коллективной безопасности
  • Разоружение - ключевая проблема международной безопасности
  • Нейтралитет и его роль в поддержании международного мира и безопасности
• Права человека и международное право
  • Население и его состав, гражданство
  • Правовое положение иностранцев
  • Право убежища
  • Международное сотрудничество по вопросам прав человека
  • Международная защита прав женщин и детей
  • Международная защита прав меньшинств
  • Право человека на достойное жилище
    • Обязательства правительств в области обеспечения прав человека на достаточное жилище
    • Институт «признания» в области обеспечения права на достаточное жилище
    • Элементы жилищных прав
    • Возможности рассмотрения жилищных прав в судебном порядке
• Международное сотрудничество в борьбе с преступностью
  • Основные формы международного сотрудничества в борьбе с преступностью и его правовые основы
  • Борьба с международными преступлениями и преступлениями международного характера
    • Распространение и торговля наркотиками
  • Правовая помощь по уголовным делам
  • Международная организация уголовной полиции - Интерпол
• Международное экономическое право
  • Понятие международного экономического права и его источники. Субъекты международного экономического права
  • Международно-правовые основы экономической интеграции
  • Совершенствование системы международных экономических отношений и формирование нового экономического порядка
  • Специальные принципы международного экономического права
  • Основные сферы международных экономических отношений и их правовое регулирование
  • Международные организации в сфере межгосударственных экономических отношений
• Территория в международном праве (общие вопросы)
  • Государственная территория
  • Государственная граница
  • Правовой режим международных рек
  • Демилитаризация территории
  • Правовой режим Арктики и Антарктики
• Международное морское право
  • Понятие международного морского права
  • Внутренние морские воды и территориальное море
  • Прилежащие и экономические зоны
  • Правовой режим открытого моря
  • Понятие и правовой режим континентального шельфа
  • Правовой режим международных проливов и каналов
• Международное воздушное право
  • Понятие международного воздушного права и его принципы
  • Правовой режим воздушного пространства. Международные полеты
  • Международные воздушные сообщения
• Международное космическое право
  • Понятие и источники международного космического права
  • Международно-правовой режим космического пространства и небесных тел
  • Международно-правовой режим космических объектов и космонавтов
  • Международно-правовая ответственность за деятельность в космическом пространстве
  • Правовые основы международного сотрудничества в использовании космоса в мирных целях
  • Значимость практических мер мирового сообщества по мирному использованию космического пространства
• Международное право окружающей среды
  • Понятие международного права окружающей среды, его принципы и источники
  • Международные организации и конференции в области охраны окружающей среды
  • Защита среды Мирового океана, охрана атмосферы и предотвращение изменения климата, защита животного и растительного мира
  • Защита водной среды международных рек и окружающей среды полярных районов
  • Защита окружающей среды в процессе космической и ядерной деятельности
  • Международно-правовое регулирование обращения с вредными отходами
• Международно-правовые средства разрешения международных споров
  • Сущность мирного урегулирования международных споров
  • Средства решения международных споров
  • Решение международных споров судом
    • Создание в рамках Организации Объединенных Наций нового Международного суда
    • Процедура рассмотрения споров
    • Органы и специализированные учреждения ООН, уполномоченные обращаться к Суду с просьбой о вынесении консультативного заключения
  • Решение споров в международных организациях
• Международное право в период вооруженных конфликтов
  • Понятие права вооруженных конфликтов
  • Начало войны и его международно-правовые последствия. Участники войны (вооруженного конфликта)
  • Средства и методы ведения войны
  • Нейтралитет в войне
  • Международно-правовая защита жертв вооруженных конфликтов
  • Окончание войны и его международно-правовые последствия
  • Развитие как способ предотвращения конфликтов

Источники международного права

Под источником международного права понимается форма выражения и закрепления нормы международного права. Необходимо отметить, что согласно ст. 38 Статута Международного суда «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

• международные конвенции, как общие, так и специальные, определенно признанные спорящими государствами;
• международный обычай, как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
• общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
• судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

В теории международного права основными источниками признаются международный договор и международный обычай.

Под международным договором понимается соглашение между государствами или другими субъектами международного права, заключенное в письменной форме, по поводу установления, изменения или прекращения взаимных прав и обязанностей. Количество договорных норм огромно, и в практике чаще всего приходится иметь дело с этими нормами.

Под международным обычаем согласно ст. 38 Статута Международного суда понимается доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. Обычные нормы складываются в международной практике и признаются субъектами международного права как обязательное правило поведения. От обычая следует отличать обыкновения, то есть правила международной вежливости и этикета.

Договорный процесс создания международно-правовых норм является главным и имеет ряд преимуществ по сравнению с процессом создания обычных норм. Последний происходит медленно, и его результаты зачастую неясны; договорный процесс происходит быстрее. Кроме того, и это очень важно, в договорном процессе имеется возможность обсуждения создаваемых норм, их четкого формулирования, взаимных уступок и т.д. Договорный процесс - более эффективный способ изменения отношений между государствами, и потому в настоящее время, когда возникает необходимость решения тех или иных международных проблем, прибегают, как правило, к международному договору.

Однако и обычай продолжает играть немалую роль в развитии международного права. Причем следует подчеркнуть, что оно в настоящее время происходит путем взаимодействия договорного и обычного процессов создания норм.

Международный обычай иногда способствует расширению сферы действия норм международного договора. В качестве примера можно назвать Женевский протокол 1925 г. о запрещении применения химического и бактериологического оружия. Участниками этого договора являются далеко не все государства, но несомненно, что его нормы представляют собой нормы общего международного права, признаны в качестве таковых всеми государствами и обязательны для всех государств. По-видимому, такой же процесс происходит сейчас с Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 г. Официально участниками этой Конвенции являются не все государства, но, как показывает практика, все больше утверждается признание ее положений в качестве норм общего международного права, обязательных для всех государств.

Международный правопорядок на основе верховенства права предусматривает выполнение всеми государствами мирового сообщества своих международных обязательств вне зависимости от источника их возникновения (международные конвенции, международный обычай, общие принципы права) с учетом требований принципа добросовестности. Международный обычай как источник международного права наряду с международными конвенциями и общими принципами права применяется Международным судом при вынесении им своего решения.

По общему пониманию доктрины и практики международного права, термин «обычай» включает в себя два различных понимания исследуемого института.

Во-первых, это процесс создания нормы права. Во-вторых, речь идет об образованной в результате данного процесса юридической норме, которая отныне получает название обычной нормы. Таким образом, в одном случае можно говорить о международном нормопроизводетве, а во-втором - о материальном продукте создания норм - юридически обязательном правиле поведения в форме международно-правовой обычной нормы. Во исполнение ст. 38 в том случае, когда суд «применяет международный обычай», мы имеем дело с уже состоявшейся обычно-правовой нормой, а если осуществляется «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы», то налицо процесс нормопроизводства, при котором происходит выработка новой обычно-правовой нормы. С учетом двустороннего значения и предполагается осуществить рассмотрение международного обычая как одного из источников международного права.

Обычно-правовой процесс нормотворчества образуется как результат слияния двух элементов. Первый состоит в подтверждающемся осуществлении определенных актов, обозначаемых как прецеденты. В этом и состоит материальный элемент международного обычая - обыкновение. Второй образуется через убеждение, предполагающее, что осуществление этих актов является необходимым в порядке обязательного предписания права. Такова суть «психологического» элемента международного согласия и признания определенного события. Материальный элемент в форме обыкновения становится обязательной нормой при соединении с «психологическим» элементом в виде международного согласия.

В порядке раскрытия содержания материального элемента следует установить круг субъектов, задействованных в процессе обычного нормопроизводства. Это - государства как основные субъекты международного права и международные организации как производные субъекты международного права. Акты государств, образующие собой материальный элемент, разнообразны по своему характеру. Сюда входит весь круг актов внешнеполитических ведомств, включая официальные декларации, дипломатические корреспонденции, решения и практика органов исполнительной власти, постановления международных и национальных судов. Так, например, в деле Интерхандель Международный суд в своем решении от 21 марта 1959 г. в качестве материального элемента принял во внимание акты, совершаемые в порядке обеспечения дипломатической защиты.

Межгосударственные акты в форме соглашений могут создавать собой прецедент. В деле о континентальном шельфе Северного моря Дания и Голландия в плане подтверждения своей общей позиции пытались обеспечить противопоставимость по отношению к ФРГ зафиксированного в п. 2 ст. 6 Женевской конвенции 1958 г. о континентальном шельфе принципа равного отстояния на том основании, что последний принял характер обычно-правовой нормы. Международный суд в своем решении от 20 февраля 1969 г., допуская возможность преобразования договорной нормы в обычно-правовую, отверг уже не по форме, а по существу допустимость применения данного принципа по отношению к ФРГ, поскольку он не стал обычной нормой международного права и поэтому не может быть положен в основу делимитации границ континентального шельфа между спорящими сторонами.

Признавая возможность образования международно-правовой нормы на основе односторонних или двусторонних актов в форме юридически значимого поведения государств, доктринальный и практический интерес вызывает проблема допустимости актов пассивного поведения государств в плане конституирования обычно- правовой нормы. Международные судебно-арбитражные органы в своих постановлениях заявляли, что акты пассивного поведения государств в форме воздержания от совершения определенных действий могут служить в качестве основы при формировании обычно- правовой нормы.

Так, в решении от 7 сентября 1927 г. в деле «Лотус» Постоянная палата международного правосудия высказалась положительно по существу, но отвергла по форме возможность конституирования в виде обычно-правовой нормы практики воздержания от возбуждения уголовного преследования со стороны государств иных, чем государство флага. Высказываясь в этом же смысле, Международный суд в решении от 18 декабря 1951 г. по делу о рыболовстве признал допустимость существования в области делимитации территориального моря двустороннего обычая на основе активного поведения Норвегии и осуществляемого в его развитии пассивного поведения (в форме длительного воздержания от заявления протестов) со стороны Англии.

Помимо практики государств, в качестве конститутивных элементов обычая могут выступать судебные и арбитражные решения. Постоянная палата международного правосудия и Международный суд в своих решениях по конкретным делам признавали постановления предшествующих им судебных и арбитражных органов в качестве конститутивных элементов обычая. Так, Постоянная палата международного правосудия в своем консультативном заключении от 16 мая 1925 г. по делу польской почтовой службы в Данциге ссылалась на арбитражное решение Постоянной палаты третейского суда от 22 мая 1922 г. по делу о благочестивых фондах Калифорнии, а в решении от 5 апреля 1933 г. по делу о Восточной Гренландии сделала ссылку на арбитражное решение

Постоянной палаты третейского суда от 4 апреля 1928 г. по делу Пальмас. В целом же ссылка на «международную арбитражную практику» присутствует в решении Постоянной палаты Международного правосудия от 26 июля 1927 г. по делу Чиржове. В том, что касается главного судебного органа ООН, то здесь могут быть приведены следующие примеры. Так, ссылка на решение Постоянной палаты международного правосудия от 30 августа 1924 г. по делу Мавромматиса была осуществлена в решении по делу Ноттебома от 6 апреля 1955 г., в решении от 12 апреля 1960 г. по делу о праве прохода через территорию Индии, в решении от 21 декабря 1962 г. по делу о Юго-Западной Африке, в решении от 5 февраля 1970 г. по делу о Барселонской компании.

По завершении установления субъективного состава участников процесса обычного нормопроизводства перейдем к рассмотрению потенциальных областей распространения практики, служащей в качестве материального элемента обычной нормы. Таких областей две: во времени и в пространстве.

Подтверждение практики через ее повторение во времени представляется неотъемлемым фактором институализации обычая. Требование повторения прямо вытекает из решений Международного суда и арбитража. Так, в решении Постоянной палаты Международного суда от 17 августа 1923 г. по делу «Вимбледен» Суд говорит о «постоянной международной практике», а в решениях Международного суда от 20 ноября 1950 г. - о праве убежища и от 26 ноября 1960 г. - о праве прохода через территорию Индии речь идет о практике «постоянной и единообразной». Содержательное исполнение понятия единообразия, отмечают ученые, определяется через согласование последовательно следующих друг за другом актов, которые в принципе должны быть похожими. При отсутствии такого единообразия-согласования говорить в реальном контексте о повторении уже не приходится.

Соответственно в случае, когда, прецеденты, осуществленные в рамках поведения одних государств, наталкиваются на противоположные акты других государств, создание обычая затрудняется. При всей относительности требования единообразия существуют общие устанавливающие критерии, выработанные судебной практикой. Общепризнанным примером здесь служит упомянутое выше решение Международного суда от 20 ноября 1950 г. о праве убежища, в нем «частота» практики заменила собой ее «постоянство», что, по сути, является не чем иным, как уточнением. Фактор времени при создании обычая сопряжен с требованием подтверждения практики в пространстве.

Когда речь идет об обычае применительно к определенной группе государств, тогда мы говорим об обычае особого порядка, т.е. о региональном обычае. В том случае, когда задействованы все государства мира, перед нами уже универсальный обычай.

Статья 38 Статута Международного суда упоминает только всеобщий обычай, подтверждая собой существование «общего международного права», понимание, которого впервые введено в научный оборот в решении Постоянной палаты международного правосудия от 26 мая 1926 г. по делу «О германских интересах в Польской Верхней Силезии».

Отсутствие упоминания в ст. 38 региональных обычаев никак не означает отказ в их признании. Международный суд подтвердил возможность существования регионального обычая в следующих своих решениях: в решении от 20 ноября 1950 г. в деле об убежище; в решении от 27 августа 1952 г. в деле о правах граждан США в Марокко; в решении о праве прохода через территорию Индии. В последнем случае Суд особо отметил возможность существования двустороннего обычая. В том, что касается всеобщих обычно-правовых норм, ст. 38 Статута ясно показывает, что практика должна быть всеобщей, а не единодушной.

Международная судебная практика всегда придерживалась такой точки зрения. Так, в деле о континентальном шельфе Северного моря Международный суд посчитал, что практика должна быть «широкой и по существу единообразной» при условии участия «тех государств, чьи интересы особо затронуты». Например, если речь идет о международном морском праве, участие главных морских держав представляется достаточным. Вместе с тем такое участие считается необходимым, поскольку только эти государства способны обеспечить применение сформировавшейся новой нормы.

Любое государство, являющееся посторонним по отношению к прецеденту, сохраняет право выступать против обычая и тем самым помешать его созданию. Международный суд в своем решении о рыболовстве от 18 декабря 1951 г. между Англией и Норвегией среди прочего определил, что правило об установлении ширины территориального моря в 10 миль от берега не могло составлять собой всеобщую обычную норму, противопоставимую Норвегии, и в развитии этого не может быть применено в отношении Норвегии, поскольку она всегда противилась любой попытке применить его к норвежскому побережью.

При обстоятельствах, когда речь идет об особенных обычаях, единодушное согласие на создание двустороннего обычая представляется логичным решением ситуации. В этом плане свидетельствуют решение от 12 апреля 1960 г. по делу о праве прохода через территорию Индии и решение от 27 августа 1952 г. по делу о гражданах США в Марокко. В том, что касается региональных обычаев, представляется обоснованным сделать вывод о том, что чем уже круг заинтересованных государств, тем более значимым становится правило о единодушии.

В развитии предмета исследования перейдем к рассмотрению так называемого психологического элемента обычая. Мы имеем в виду убежденность в правомерности и необходимости. Статут Международного суда заявляет о всеобщей практике, «признанной в качестве правовой нормы». Международный суд и Постоянная палата международного правосудия, каждый со своей стороны, высказывались в жестком режиме в отношении требования присутствия убежденности в правомерности и необходимости при констатации новой нормы обычного международного права. В решении о континентальном шельфе Северного моря от 28 февраля 1969 г. говорится о наличии общего «признания существования правовой нормы или юридического обязательства». В решении от 7 декабря 1927 г. по делу «Лотус» речь идет об «убежденности в наличии обязанности».

Сознание наличия юридического обязательства в отличие от мотивов вежливости, справедливости или морали представляет собой, отмечают на этот счет ученые, достаточно реальный фактор, и практика государств признает различие между обязательством и обыкновением. Концептуально международный обычай по степени предписания обязательности определенного поведения отличается от обыкновения. Если международный обычай содержит в себе юридически однозначное по своему характеру установление по обязательному поведению в порядке долженствования, то обыкновение, не обладая таким качеством международного обычая, осуществляется в рамках международной вежливости. Понимание обязательности по своему содержанию представляется реальной категорией, которая устанавливается судом на основе объективной оценки поведения субъектов. При этом бремя доказывания существования обычая, так же как и его отсутствия, лежит на заявителе.

Международный суд, выдвигая требования присутствия международного согласия и признания определенного обычая в качестве непременного условия возникновения новой нормы обычного международного права, проводит, как это видно из решения по делу о континентальном шельфе Северного моря, четкую границу между обычно-правовой нормой в понимании юридического обязательства и правилами вежливости, целесообразности или традиции.

По констатации завершения процесса формирования нормы обычного права Международный суд применяет ее в своей практике. Проблема исследования переходит в область изучения самой нормы обычного международного права.

Норма обычного международного права играет существенную роль в международном правопорядке. Развитие международного обычного права берет начало с таких областей, как дипломатическое право, морская навигация, право вооруженных конфликтов. Помимо этого, сфера действия обычного права распространялась на другие области: международный арбитраж, международная ответственность, право международных договоров. Принцип "договоры должны соблюдаться" (договоры должны соблюдаться) имеет обычно-правовое происхождение. Сама процедура формирования обычая регулируется через обычай. Тем самым можно говорить, что нормы международного обычного права образовали собой институционно-правовую составляющую международного сообщества в течение длительного пути его становления. И сейчас, после начавшегося с двух Гаагских конференций мира 1899 г. и 1907 г. процесса развития конвенционных норм, международный обычай наравне с международным договором играет существенную роль в системе современного международного права.

Говоря о значении международного обычая в качестве источника современного международного права, возникает естественный вопрос о доктринальном обосновании способов создания норм обычного права. Согласно первой теории обычай образуется через молчаливое соглашение государств. Признавая допустимым возможность применения этой теории в отношении двусторонних или локальных обычаев, теория «молчаливого соглашения» как обоснование образования обычая не считается приемлемой в отношении всеобщих обычаев. Всеобщие обычаи, как известно, действуют и в отношении новых государств, не давших по причине своего возникновения согласия на его образование. Именно данное обстоятельство и делает теорию «молчаливого соглашения» ущербной и поэтому неприемлемой при объяснении юридической основы возникновения обычая.

Теория «образования обычая через коллективное правосознание» представляется с научной точки зрения реалистической, поскольку логически вписывается в саму конструкцию построения обычая.

Тем самым убежденность в правомерности и необходимости здесь не констатация нормы права, которая существует уже, а признание существования нормы в процессе формирования, которая может стать нормой позитивного права только по завершении подтверждаемой серии прецедентов. Это подтверждение, осуществляемое вне всякой зависимости от правила взаимности, проявляет себя в форме коллективного правосознания.

Как источник современного международного права, международный обычай наравне с международной конвенцией применяется Международным судом при решении переданных ему споров. В этом их равнозначность в международном правопорядке с точки зрения науки и практики подтверждена. Что касается внутреннего правопорядка, то здесь формула «международное право составляет собой часть права страны» признана в конституционном плане многими государствами мира. Так, например, в Конституции РФ 1993 г. записано: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (п. 4 ст. 15). Закрепление международного обычая в равнозначном качестве с международной конвенцией в системе современного международного права и внутреннем правопорядке государств предполагает их совместное регулятивное воздействие на весь комплекс взаимоотношений государств. Предписания должного поведения, установленные международным обычаем или международной конвенцией, подлежат исполнению на основе принципа добросовестности. Таково общее требование современного международного права.

Как уже отмечалось выше, к числу источников международного права ст. 38 Статута Международного суда относит общие принципы права, признанные цивилизованными нациями. В литературе имеется большое различие мнений по вопросу о характере и значении общих принципов права в международном праве. Можно считать, что общие принципы права - это общие юридические правила, которые используются при применении конкретных правовых норм, определяющих права и обязанности субъектов права. Многие из общих принципов, если не большинство, пришли из римского права.

При этом надо иметь в виду, что далеко не все принципы права, присущие национальным правовым системам, могут быть применимы в международном праве и стать, таким образом, его частью.

К вспомогательным источникам международного права относятся решения международных организаций, решения международных судов, а также доктрина международного права.