Нормами международного частного права регулируются имущественные, личные неимущественные, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев.

В отношении иностранных граждан в Российской Федерации действует принцип безусловного национального режима.

Условный национальный режим связан с наличием взаимности, в то время как безусловный не связан с фактом предоставления национального режима собственным гражданам на территории соответствующего иностранного государства. Национальный режим всегда несет в себе качество относительности. Ни в одной стране нет полного уравнивания прав иностранцев с местными гражданами, т. е. всегда будут иметь место различные изъятия:

1) изъятия в отношении возможности для иностранцев занимать определенные должности или заниматься той или иной профессией на равных началах с российскими гражданами. В гражданско-правовой сфере ограничение прав иностранцев выражается в запрете на занятие ими должностей, представляющих важность для защиты интересов общества и государства, либо в силу неполучения государственной власти иностранными гражданами, либо в силу выполнения профессиональных функций, связанных с повышенной опасностью для общества;

2) правила, устанавливающие особый режим прав иностранцев, определяемый характером охраняемых прав и особенностями их юридической природы. Сюда относят запреты на приобретение иностранными гражданами в пользование участков континентального шельфа, недр, лесного фонда и т. д.

Применение личного закона иностранца ограничивается в пользу российского права, если иностранный гражданин совершает гражданско-правовые действия на территории России.

Дееспособность иностранных граждан определяется его личным законом, в соответствии с которым наличие дееспособности иностранца по личному закону означает, что он дееспособен везде. Однако если иностранец не дееспособен по личному закону, то достаточно, чтобы он признавался дееспособным по месту совершения акта. Иностранец, не обладающий дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если он является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или должна была знать об отсутствии дееспособности.

Правовое положение российских граждан за рубежом определяется как российским законодательством, так и многочисленными актами законодательства страны места пребывания.

Российские граждане, находящиеся за границей, пользуются защитой и покровительством Российской Федерации. Эта задача обеспечивается работой посольств и консульств за рубежом.

Задачами посольств являются:

1) защита в государстве их пребывания прав и интересов российских граждан и российских юридических лиц с учетом законодательства страны пребывания;

2) государственная регистрация рождения, заключения брака, установления отцовства, перемены имени, смерти.

Должностные лица консульских учреждений выполняют ряд нотариальных действий, таких как удостоверение сделок, принятие мер для охраны наследственного имущества и т. д.

24. «Национальность» и личный статут юридического лица в МЧП. Содержание и основные критерии определения личного статута

Правовое положение юридических лиц в МЧП раскрывается через категории “личного статута” и “национальности”. Под личным статутом понимают объем правоспособности юридического лица в соответствующем государстве. В содержание этого понятия включаются вопросы образования, деятельности, прекращения деятельности юридического лица, взаимоотношений между учредителями, порядка получения и распределения прибыли, расчетов с бюджетом и другие.

В каждой правовой системе личный статут имеет свое содержание. В Российской Федерации личный статут, определяемый для российских и иностранных юридических лиц, закрепляется в нормах ГК РФ. В соответствии с нормами гражданского законодательства личный статут иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо.

“Национальность” юридического лица – это принадлежность юридического лица к государству. Этот термин используется для определения правовой связи юридического лица с государством: отчисления налогов; создания со стороны государства правового регулирования в отношении тех вопросов, которые составляют содержание личного статута.

Понятие “личного статута” и “национальности” взаимосвязаны и взаимообусловлены: национальность юридического лица определяет его личный статут, а содержание личного статута зависит от того, какую национальность имеет юридическое лицо. В каждой правовой системе существуют свои критерии определения национальности и содержатся различные коллизионные нормы, определяющие гражданскую правоспособность (личный статут) юридических лиц.

Различают следующие наиболее распространенные критерии определения национальности (или часто именуемые в юридической литературе – доктрины определения национальности):

Критерий инкорпорации: юридическое лицо имеет национальность государства, в котором оно зарегистрировано;

Критерий оседлости: юридическое лицо имеет национальность государства, где находятся правление или главные органы управления юридического лица;

Критерий деятельности: юридическое лицо имеет национальность такого государства, в котором оно осуществляет свою деятельность;

Критерий контроля: юридическое лицо имеет национальность того государства, где проживают (или имеют гражданство) учредители данного юридического лица.

В Российской Федерации применяется принцип инкорпорации: любое юридическое лицо, зарегистрированное на территории РФ, считается российским, то есть имеет “российскую” национальность.

Разные принципы определения национальности юридического лица на практике порождают проблему в правовом регулировании деятельности юридических лиц. Эта проблема в МЧП именуется “коллизией коллизий”.

“Коллизия коллизий” – это понятие, используемое в МЧП для обозначения ситуации, когда одни и те же фактические обстоятельства в разных правовых системах имеют различное регулирование.

Существование “коллизии коллизий” обусловлено наличием в законодательстве разных государств таких коллизионных норм, которые имеют одинаковый объем и разные коллизионные привязки.

“Коллизия коллизий” проявляется как в виде “положительной” коллизии (когда одно правоотношение может быть урегулировано несколькими правовыми системами), так и в виде “отрицательной” (в том случае, когда ни одна из правовых систем не является “компетентной” для регулирования конкретного правоотношения). При положительной коллизии на определение национальности юридического лица “претендуют” две правовые системы. При отрицательной коллизии получается, что юридическое лицо вообще не имеет национальности: когда, например, юридическое лицо зарегистрировано во Франции, а осуществляет свою деятельность на территории России.

Преодоление “коллизии коллизий” в большинстве случаев осуществляется путем заключения международных договоров, содержащих нормы о подчинении деятельности юридического лица конкретной правовой системе.

25. Проблема «международных юридических лиц» в МЧП

В течение последних десятилетий не только в зарубежной, но и в отечественной научной и учебной литературе по международному частному праву весьма активно обсуждалось понятие “международные юридические лица”. В большинстве случаев отмечается, что о международных юридических лицах следует вести речь тогда, когда они созданы международным соглашением (договором), как, например, международный банк реконструкции и развития, международный валютный фонд, европейский банк реконструкции и развития, межгосударственный банк, также созданный в рамках СНГ, и т.д. М. Богуславский особо отмечает, что в советской юридической литературе понятие международного юридического лица впервые было применено в связи с международными банками, созданными странами-членами СЭВ, МВЭС (международным банком экономического сотрудничества) и МИБ (международным инвестиционным банком).

Подходя к оценке рассматриваемого понятия с позиций историзма, следует подчеркнуть, что в свое время создание юридических лиц подобного рода посредством заключения межгосударственного договора было в целом нетипичным явлением и сопровождалось практически всегда их изъятием из-под действия общих норм национального гражданского, торгового, таможенного, налогового или иных отраслей права соответствующего государства, вследствие чего правовое положение таких образований могло отличаться от такового любых других юридических лиц, действующих в конкретной стране (будь то национальные или иностранные). С этим, как представляется, можно было бы связывать выделение так называемых “международных юридических лиц” в отдельную категорию.

В сегодняшних условиях международных отношений при создании соответствующих образований (корпоративного или иного типа) путем заключения межправительственного или межведомственного соглашения, прежде всего ввиду того, что явление объединения лиц и капиталов в поистине трансграничном масштабе получило достаточный размах и на гражданско-правовом уровне, нет необходимости устанавливать какие-либо специальные, “тепличные”, условия для функционирования таких объединений. Богуславский м.м. международное частное право: практикум. М.: юрист, 1999.

Всецелое подчинение юридического лица национальному правопорядку соответствующего государства (как правило, государства местопребывания главного офиса организации) снимает необходимость, кроме как в целях уточнения “генезиса” (происхождения) в квалификации его как “международного” юридического лица”, а, следовательно, и выделения названной категории вообще.

В развитие этого, действующее законодательство рф, прежде всего федеральный закон о финансово-промышленных группах, принятый 30 ноября 1995 года (№ 190-фз), оперируют категориями “транснациональная финансово-промышленная группа”, “межгосударственная финансово-промышленная группа”.

Данные термины понимаются следующим образом: финансово-промышленные группы - это объединения, среди участников которых имеются юридические лица, находящиеся под юрисдикцией государств-участников содружества независимых государств, имеющие обособленные подразделения на территории указанных государств либо осуществляющие на их территории капитальные вложения, регистрируются как транснациональные финансово-промышленные группы в соответствии с федеральным законом (“транснациональные финансово-промышленные группы”); и межгосударственная (международная) финансово-промышленная группа (в случае создания транснациональной финансово-промышленной группы на основе межправительственного соглашения). Особенности создания, деятельности и ликвидации межгосударственной финансово-промышленной группы устанавливаются межправительственными соглашениями. При этом для их участников национальный режим устанавливается межправительственными соглашениями на основе взаимности.

Участникам межгосударственной финансово-промышленной группы в порядке и на условиях, установленных правительством российской федерации, могут предоставляться таможенные тарифные льготы, предусмотренные законом российской федерации “о таможенном тарифе”, по товарам, перемещаемым через границу в рамках деятельности этой финансово-промышленной группы. Следует подчеркнуть, что по смыслу упомянутого отечественного акта указанные образования не наделяются юридической личностью как неким новым качеством по отношению к входящим в их состав участникам, а действуют на основе гражданско-правовых договоров.

Как видно, в целом, конструкция “международных юридических лиц” не вписывается в качестве дополнительной категории в понятийный ряд, существующий в науке и практике международного частного права, а именно: “национальное юридическое лицо” - “иностранное юридическое лицо”, и в любом случае должно включаться либо в одну, либо в другую группу.

Транснациональная корпорация “Бритиш петролеум” будет состоять, соответственно, из ряда национальных юридических лиц, в зависимости от того, в каких юрисдикциях образованы ее дочерние предприятия, - индийского, российского, голландского, нигерийского, кипрского, мальтийского, украинского, казахского и т.д. Права. Таким образом, в настоящее время существование данного термина не имеет материальной основы, может ввести в заблуждение. Его использование, по крайней мере, должно сопровождаться уточнениями и пояснениями.

"Оффшорные" компании. Благодаря сложившейся в результате усиления хозяйственного взаимодействия и интернационализации торгово-производственных связей между различными государствами экономической ситуации, многим странам приходится соревноваться друг с другом за привлечение в свою экономику дополнительных денежных и иных средств. В то же время любой предприниматель на определенном этапе сталкивается с проблемами управления, отчетности, с необходимостью выхода на международные рынки компании, а также обязанностью платить в ряде случаев достаточно высокие налоги. Возникает вопрос о средствах решения всех этих вопросов. В настоящее время одним из весьма практикуемых средств подобного рода является оффшорный бизнес.

Юридическое содержание понятия “оффшорный” бизнес заключается в том, что за рубежом появляется новый, в правовом смысле “самостоятельный” субъект хозяйственных отношений. Этот механизм используется для различных целей, в том числе для налогового планирования и других (управления риском; получения доступа к международным финансовым и инвестиционным услугам и т.д.).

Таким образом, юридическое содержание понятия “оффшорная компания” в современном значении подразумевает такое образование, преимущественно корпоративного типа, созданное в рамках определенных юрисдикций, которое не вправе вести производственную и торговую и вообще какую-либо хозяйственную деятельность в пределах государства учреждения, и, следовательно, согласно действующим в большинстве подобных юрисдикций территорий не подлежащее налогообложению в ее пределах, однако, является юридическим лицом, инкорпорированным (учрежденным, образованным) в соответствии с законодательством последнего.

Сошлемся на один из самых известных примеров использования конструкций, предлагаемых оффшорным бизнесом, для целей минимизации налогообложения, которым является схема, разработанная концерном “Филипс”. Ее суть состоит в следующем: на бермудских островах указанным концерном было учреждено дочернее предприятие - страховая компания “кингстоун кэпгив иншуэренс”, единственным клиентом которого стал сам концерн “Филипс”. По высоким ставкам было застраховано имущество голландского концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом бизнесе не страхуется, поскольку шансы его порчи или гибели ничтожны. Соответствующие суммы страховых премий стали переводиться за границу Голландии - на Бермуды. Оттуда средства в виде займов были предоставлены материнскому обществу. В сочетании со страховыми платежами суммы платы за пользование кредитом существенно меняли объемы прибыли и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу. Экономия только за один годичный период составила несколько миллионов долларов.

Наряду с гражданами и юридическими лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью, ГК особо выделяет еще одну категорию субъектов - иностранцев.

Кодекс (п. 1 ст. 2) определяет, что правила, установленные гражданским

законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан,

лиц без гражданства и иностранных юридических лиц. По Закону "О гражданстве

РСФСР"<3> иностранным гражданином признается "лицо, обладающее гражданством

иностранного государства и не имеющее гражданства РСФСР", а лицом без гражданства

- "лицо, не принадлежащее к гражданству РСФСР и не имеющее доказательств принадлежности

к гражданству другого государства". Иностранным юридическим лицом, как можно

сделать вывод из ст. 161 Основ, является образование, учрежденное как юридическое

лицо по законам иностранного государства.

Статья 2 ГК закрепляет тем самым за иностранцами безусловный (то есть

не требующий взаимности со стороны государства иностранного гражданина или

соответственно юридического лица) национальный режим. Суть его состоит в том,

что права иностранцев на территории России определяются в принципе российскими

законами, а не личным законом иностранцев. При этом предоставляемый иностранцам

режим не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных

прав и инвестиционной деятельности, предоставляемый гражданам РФ. "Национальный

режим может применяться и в отношении хозяйственной деятельности иностранных

лиц и в отношении товаров иностранного производства"<4>.

Следует обратить особое внимание на то, что исключения из указанного

правила должны быть установлены только на уровне федерального закона. Из смысла

ст. 2 можно сделать вывод, что положения, которые расширяют права иностранцев,

предоставляют им особые льготы и преимущества, могут быть приняты органом

власти и управления любого уровня, если, разумеется, решение соответствующего

вопроса не выходит за рамки установленной для органа компетенции. В частности,

работы с иностранными инвестициями"<5> предусмотрел, что вновь издаваемые

нормативные акты, регулирующие условия функционирования на территории России

иностранных и совместных предприятий, не действуют в течение трех лет в отношении

предприятий, существовавших на момент вступления в силу указанных актов.

Кроме того, отмечено, что соответствующее положение не распространяется

на акты, которые обеспечивают более льготные условия функционирования на территории

Российской Федерации иностранных и совместных предприятий. Указом особо определено,

что любые нормативные акты, принятые на более низком уровне и устанавливающие

дополнительные, не содержащиеся в актах, принятых на более высоком уровне,

ограничения в деятельности иностранных инвесторов, признаются недействительными

и применению не подлежат.

1995 года "О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в

отрасли материального производства Российской Федерации"<6> в отношении отдельных

групп товаров (за исключением алкогольных напитков и табачных изделий) при

ввозе их на таможенную территорию Российской Федерации ставки ввозных таможенных

пошлин уменьшены в два раза. При этом указанное уменьшение, действующее в

пределах не более 5 лет, распространяется на иностранные товары, поставляемые

иностранными компаниями, которые являются учредителями предприятий по производству

аналогичных товаров на территории Российской Федерации с использованием отечественного

сырья и труда работников и осуществляют прямые капиталовложения в отрасли

материального производства РФ в сумме, эквивалентной 100 млн. долларов США.

Еще одно обязательное условие состоит в том, что вклад иностранного участника

в такое предприятие составляет не менее 10 млн. долларов США.

К гражданам иностранных государств, заключивших с РФ (СССР) соответствующее

соглашение, применяется режим наибольшего благоприятствования. Он состоит

в том, что "иностранные граждане (и юридические лица) приравниваются не к

собственным гражданам (и юридическим лицам), а к гражданам (юридическим лицам)

другого иностранного государства: в соответствии с включаемым в международный

договор условием им предоставляется такой же режим, какой предоставляется

или будет предоставляться гражданам (юридическим лицам) любого третьего, "наиболее

благоприятствуемого" государства, с которым тоже заключен договор"<7>.

Нередко в правовом акте специально оговорено, что его нормы распространяются

как на российских юридических или физических лиц, так и на иностранцев.

В качестве примера можно указать на Временное положение о финансировании

и кредитовании капитального строительства на территории Российской Федерации<8>.

В роли инвесторов, осуществляющих вложение собственных, заемных или привлеченных

средств в создание и воспроизводство основных фондов в форме капиталовложений,

отмечено в нем, могут выступать наряду с российскими физическими и юридическими

лицами всех форм собственности также международные организации, иностранные

юридические и физические лица.

Другой пример - Положение о порядке продажи государственных предприятий-должников

<9>. В нем предусмотрено: правом участия в конкурсе, объявленном по поводу

продажи предприятий, обладают любые физические и юридические лица, в том числе

иностранные.

Еще одним примером может служить Закон "О недрах"<10>. Им предусмотрено,

что пользователями недр могут быть субъекты предпринимательской деятельности

независимо от форм собственности, в том числе юридические лица и граждане

других государств, если законодательством Российской Федерации и законодательством

субъектов Российской Федерации они наделены правом заниматься соответствующим

видом деятельности при пользовании недрами. Наконец, можно указать и на Закон

"О связи"<11>. Сети и средства связи в Российской Федерации, указано в нем,

могут находиться в федеральной собственности, собственности субъектов Российской

Федерации, муниципальной собственности, а также собственности физических и

юридических лиц, выступающих в качестве операторов связи (лиц, имеющих право

на предоставление услуг электрической или почтовой связи), включая иностранные

организации и иностранных граждан. Перечень сетей и средств связи, которые

могут находиться только в федеральной собственности, определяется законодательством

Однако включение в акты приведенных норм является теперь излишним, поскольку

из ст. 2 ГК усматривается, что распространение правил гражданского законодательства

на иностранцев предполагается. Указанная презумпция означает, что прямое выражение

в законе необходимо только для ограничения прав иностранцев. Так, иностранцы

безусловно не могут осуществлять те виды деятельности, которые представляют

собой государственную монополию, а также обладать правами, которые могут принадлежать

только государству. В частности, можно сослаться на Закон Российской Федерации

"О недрах". Недра в границах страны, отмечено в этом Законе, включая подземное

пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и

иные ресурсы, являются государственной собственностью. Участки недр не могут

быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться

в иной форме. Или другой пример: в силу Закона "О природных лечебных ресурсах,

лечебно-оздоровительных местностях и курортах" природные лечебные ресурсы

являются государственной собственностью. Они могут принадлежать на праве собственности

Российской Федерации (федеральная собственность) либо субъектам Российской

Федерации - республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной

области, автономным округам. Наконец, можно указать на Закон "Об особо охраняемых

природных территориях" <12>. В силу этого Закона особо охраняемые природные

территории могут иметь федеральное, региональное или местное значение. Первые

являются федеральной собственностью и находятся в ведении федеральных органов

государственной власти, вторые собственностью субъектов Российской Федерации

и находятся в ведении органов государственной власти субъектов Российской

Федерации, а третьи составляют собственность муниципальных образований и находятся

в ведении органов местного самоуправления.

В ряде актов имеется прямое указание на то, что соответствующей деятельностью

иностранцы заниматься не могут. Так, частную детективную (сыскную) деятельность

вправе осуществлять только гражданин РФ (см. ст. 4 Закона о частной детективной

и охранной деятельности<13>). Законом "О страховании" <14> предусмотрено:

"Законодательными актами Российской Федерации могут устанавливаться ограничения

при создании иностранными юридическими лицами и иностранными гражданами страховых

организаций на территории Российской Федерации". Можно указать и на другие

ограничения. Так, Основные условия выпуска казначейских обязательств предусматривают,

что их владельцами могут быть только российские юридические и физические лица<15>.

Основные условия выпуска и обслуживания казначейских векселей установили,

что их владельцами разрешено стать только юридическим лицам, которые по законодательству

РФ являются резидентами<16>. Положение о порядке осуществления на территории

РФ операций с золотыми сертификатами предусматривает, что нерезиденты не могут

быть депозитариями таких сертификатов<17>. Нерезиденты не могут быть и депозитариями

облигаций внутреннего государственного облигационного займа<18>.

Изъятия из национального режима определяются в отдельных случаях также

двусторонними соглашениями о защите иностранных инвестиций. Примером может

служить подписанное СССР с Соединенными Штатами Америки Соглашение о поощрении

и взаимной защите капиталовложений.

Каждая из сторон приняла в нем обязательство допускать на своей территории

инвестиции граждан и юридических лиц другой стороны на условиях предоставления

инвестору своеобразного "смешанного режима". Речь идет о том, что СССР и США

зарезервировали за собой право сохранять или устанавливать в будущем ограничения

для инвесторов другой стороны только в пределах установленного перечня сфер

деятельности. Американская сторона включила в этот перечень 18, а СССР - 17

такого рода позиций. СССР назвал в этом перечне страхование, банковскую деятельность,

государственные дотации (субсидии), собственность на землю, пользование недрами

и другими природными ресурсами, собственность на недвижимое имущество и связанные

с ним посреднические операции, приобретение государственной и муниципальной

собственности в процессе приватизации, государственные займы (кредиты), средства

массовой информации и др. Приведенные изъятия из национального режима носят

гипотетический характер, поскольку имеется в виду лишь возможность запрещения

или существенного ограничения иностранных инвестиций<19>.

Иностранцы участвуют в предпринимательской деятельности в одной из двух

форм. Первая и основная - осуществление инвестиций на территории Российской

в РСФСР"<20> "иностранные инвестиции на территории РСФСР пользуются полной

и безусловной правовой защитой, обеспечиваемой Законом, другими законодательными

актами и международными договорами, действующими на территории РСФСР. Правовой

режим иностранных инвестиций, а также деятельности иностранных инвесторов

по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества,

имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан

РСФСР, за изъятиями, предусмотренными настоящим Законом".

Существенную часть действующего в стране законодательства об иностранных

инвестициях составляют различного рода гарантии. Они призваны главным образом

обеспечить стабильность инвестиционных отношений, неприкосновенность инвестиций,

свободное распоряжение суммами, полученными в результате инвестиционной или

косвенно с нею связанной деятельности, эффективную защиту прав иностранных

инвесторов.

Государственная программа приватизации государственных и муниципальных

специальный раздел, посвященный использованию иностранных инвестиций для целей

приватизации. В нем предусмотрено предоставление иностранным инвесторам права

участвовать в приватизации в самых различных формах: аукцион (включая чековый),

конкурс, инвестиционный конкурс. Иностранцам была также предоставлена возможность

покупать приватизационные чеки для использования в качестве средства платежа

в процессе приватизации. Во всех таких случаях следует лишь уведомить о совершенных

операциях Министерство финансов Российской Федерации.

Специальные разрешения для участия иностранных инвесторов в приватизации

необходимы только в строго ограниченных случаях. Прежде всего речь идет об

объектах и предприятиях торговли или общественного питания, бытового обслуживания,

а также мелких (соответствующие их параметры указаны в самой Государственной

программе) предприятиях промышленности и строительства, автомобильного транспорта.

Выдача разрешения входит в компетенцию местных органов власти или органов,

которые ими уполномочены. Специальное разрешение необходимо и для допуска

иностранных инвесторов к участию в приватизации крупных объектов оборонной

промышленности, предприятий нефтяной, газовой и некоторых других отраслей,

которые перечислены в Государственной программе. Вместе с тем установлен запрет

на использование иностранных инвестиций при приватизации государственных и

муниципальных предприятий, которые расположены в границах закрытого территориального

образования, если иное не предусмотрено постановлением Правительства РФ. Принципиальное

значение имеет содержащееся в Государственной программе указание на то, что

никаких иных, кроме приведенных выше, ограничений на участие иностранцев в

приватизации не допускается.

Вторую форму участия иностранцев в российском гражданском обороте составляет

работа в функционирующих на территории России организациях. Основные нормы,

определяющие порядок такого участия, содержатся в Положении о привлечении

и использовании в Российской Федерации иностранной ра- бочей силы<22>. Им

вводится разрешительный порядок принятия на работу иностранных граждан. Правом

получать разрешение обладают российские юридические лица, предприятия с иностранными

инвестициями, действующие на территории Российской Федерации, а также иностранные

физические лица и лица без гражданства, которые проживают на территории России

и используют труд наемных работников в личном хозяйстве. Разрешение на привлечение

определенного числа иностранных граждан в целом и по группам профессий (как

правило, сроком до одного года) выдается федеральной миграционной службой.

Указанное разрешение не требуется лишь для иностранных граждан - высококвалифицированных

специалистов, которые используются функционирующими на территории РФ предприятиями

с иностранными инвестициями для занятия должностей строго определенной номенклатуры:

руководителей предприятий, их заместителей или руководителей самостоятельного

подразделения предприятия, то есть занимающих категории должностей, предполагающих

заключение с ними гражданско-правового контракта.

Положение предусматривает строгую ответственность работодателей и самих

иностранцев за нарушение установленного порядка.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН И ИНОСТРАННЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

Введение

2.3 Взаимность и реторсии

Заключение

Список используемой литературы

Введение

Возрождение в России частного права открывает новые страницы в истории одной из его наиболее жизнестойких ветвей - международного частного права. Международное частное право возникло и сложилось в силу объективного существования в мире около двухсот правовых систем, каждая из которых устанавливает «свои» нормы для регулирования одних и тех же общественных отношений. В тех случаях, когда помимо национальных субъектов права - физических и юридических лиц одного государства - в правовых отношениях участвует «иностранный элемент», появляется необходимость в дополнительном правовом регулировании. Игнорирование иностранной правовой системы и подчинение отношений только одному правопорядку не может обеспечить объективного, адекватного конкретным жизненным обстоятельствам, правового регулирования.

В каждом государстве, важнейшим регулятором общественных отношений является право, а право - это система юридических норм, которая фиксирует определенные отношения, охраняет общеобязательные правила поведения, а также закрепляет права и обязанности лиц. Международное частное право призвано регулировать взаимоотношения между субъектами МЧП. Особенность положения субъектов МЧП состоит в том, что они выступают не только носителями прав и обязанностей, но и играют главную роль в создании и реализации международно-правовых норм.

В своей работе я попытаюсь раскрыть правовое положение субъектов МЧП, которыми, прежде всего, являются физические и юридические лица, а иногда - государства, их основные особенности. На основе изученного материала, постараюсь определить, какое место занимают субъекты в международном частном праве.

1. Виды субъектов международного частного права

Субъекты международного частного права (МЧП) - это участники гражданских правоотношений, осложненных «иностранным элементом». Под иностранным элементом понимаются имущественные отношения, где:

Субъектом выступает сторона, имеющая иностранное подданство;

Субъекты принадлежат одному государству, а объект находится за границей;

Возникновение, изменение или прекращение отношений, связанных с юридическим фактом, имеющим место за границей.

К числу субъектов международного частного права относятся:

1) физические лица (граждане, лица без гражданства - апатриды, иностранные граждане, лица, имеющие двойное гражданство - бипатриды);

2) юридические лица (государственные организации, частные фирмы, предприятия, научно-исследовательские и иные организации);

3) государства;

4) нации и народы, борющиеся за свободу и независимость, и создание собственной государственности в лице своих руководящих органов (к их числу относится, например, Организация Освобождения Палестины);

5) международные межправительственные организации;

6) государственно-подобные образования, являющиеся субъектами международного публичного права (к ним относятся вольные города и Ватикан - резиденция главы римско-католической церкви).

Физические и юридические лица, как субъекты международного частного права являются участниками правоотношений по МЧП независимо от того, кто является другой стороной в правоотношении: МЧП будет регулировать отношения как между двумя физическими или между двумя юридическими лицами, так и между физическим или юридическим лицом, с одной стороны, и государством или другим субъектом международного публичного права - с другой.

Следовательно, если в правоотношении с одной стороны участвует субъект международного публичного права, то другой стороной для того, чтобы правоотношение регулировалось нормами МЧП, может быть только физическое либо юридическое лицо.

В моей работе будут рассмотрены основные субъекты МЧП, которые имеют свое правовое положение, их я рассмотрю ниже, раскрыв специальные юридические категории:

Для юридических - личный статус и «национальность»;при характеристике субъектов международного публичного права категориями, раскрывающими особенности их участия в гражданско-правовых отношениях международного характера, являются государственный суверенитет, суверенитет народов и наций.

2. Правовое положение физических и юридических лиц, как субъектов МЧП

2.1 Дееспособность и правоспособность иностранных граждан

В МЧП Российской Федерации вопрос о право- и дееспособности возникает либо применительно к иностранным гражданам, находящимся на территории Российской Федерации, либо применительно к российским гражданам, пребывающим за рубежом.

Укачанные юридические категории также подходят для характеристики апатридов и бипатридов. В законодательстве РФ имеются нормы, одновременно характеризующие правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства (апатридов). Что касается бипатридов, то этот «вид» физических лиц сравнительно недавно стал предметом регулирования в законодательстве РФ, в МЧП РФ он ещё не получил закрепления. Учитывая это, ниже речь преимущественно будет идти о правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства.

Прежде чем вести речь о коллизионных привязках, формулирующих выбор права при определении право- и дееспособности, нужно четко определить, что включают в себя понятия «иностранные граждане» и «лица без гражданства».

В соответствии с Законом СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР» 1981 г. (действующим до принятия, российского закона) к иностранным гражданам относятся лица, не являющиеся гражданами РФ и имеющие доказательства своей принадлежности к иностранному государству. К лицам без гражданства предъявляются два требования:

1) чтобы они не были гражданами РФ;

2) не принадлежали к иностранному государству.

Кроме того, аналогичное содержание указанных понятий дается в Законе о гражданстве РФ от 28.11.91 г. (в ред. Федерального Закона от 6.02.95 г.). Понятие «иностранные лица» содержится также в Федеральном Законе России «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13.10.95 г. Для целей регулирования внешнеторговой деятельности этим понятием применительно к физическим лицам обозначаются лица, не имеющие постоянного или преимущественного места жительства на территории Российской Федерации и не зарегистрированные в качестве предпринимателей.

Иностранные граждане подразделяются на постоянно проживающих и временно находящихся на территории России. Учитывая это обстоятельство, к определению право- и дееспособности иностранцев следует подходить дифференцированно. Вместе с тем, ни в основах, ни в проекте ГК Российской Федерации нормы, регламентирующие право- и дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства на территории России, не содержат какой-либо дифференциации.

Следовательно, особенности правового положения постоянно проживающих и временно находящихся в РФ иностранцев будут закреплены в специальных двусторонних, соглашениях.

Как правило, в таких вопросах, как трудовая деятельность, реализация права на жилье, социальное и медицинское обеспечение, образование, иностранцы, постоянно проживающие в России, пользуются в полном объеме теми же правами, что граждане РФ.

Иностранцы и лица без гражданства пользуются в России гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами.

Такое положение закреплено в российском законодательстве (ст. 160 Основ ГЗ) и выражает принцип национального режима.

В силу этого режима иностранным гражданам и юридическим лицам предоставляется такой же режим, какой предоставляется отечественным гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранных физических и юридических лиц распространяются те права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические лица, все они ставятся в равное положение. Однако закон закрепляет возможность устанавливать изъятия из этого принципа. Такие изъятия содержатся во многих российских законах и касаются возможности для иностранцев или занимать некоторые должности, или иметь определенные (в том числе, имущественные) права. Так, например, иностранцы не могут быть судьями, прокурорами, они не могут занимать должности в органах государственной власти и управления, в экипажах морских и воздушных судов.

В ряде российских законов для иностранцев содержатся ограничения для осуществления права на занятие определенными видами деятельности. Так, например, в области предпринимательской деятельности к иностранцам предъявляются дополнительные требования: иностранцам предоставляется право заниматься предпринимательской деятельностью в России при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства. В Федеральном Законе «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» 1995 г. иностранным гражданам (а также лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам) предоставляется право заниматься архитектурной деятельностью на территории РФ только в случае, если это предусмотрено в соответствующем международном договоре, в противном случае они могут принимать участие в архитектурной деятельности только совместно с архитектором - гражданином РФ (или российским юридическим лицом).

В соответствии с Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993г., за иностранцем признается авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет за пределами территории Российской Федерации, лишь при наличии соответствующего международного договора.

Не все ограничения, установленные для иностранцев в российском законодательстве, можно считать обоснованными. Так, например:

В соответствии с Федеральным Законом от 15.11.95 г. «О сельскохозяйственной кооперации», иностранцы не могут быть членами сельскохозяйственного кооператива;

В соответствии с Законом РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11.03.92 г., иностранный гражданин не может быть частным детективом. Иностранцы не могут быть также аттестованы и зарегистрированы в качестве патентного поверенного (Положение о патентных поверенных, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 12.02.93 г.);

Они не наделены правом охоты с охотничьим огнестрельным оружием (Положение об охоте и охотничьем хозяйстве РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 23.06.93 г.).

В отличие от гражданской правоспособности иностранцев, которая определяется российским законодательством, гражданская дееспособность определяется их личным законом.

Это значит, что вопросы, определяющие способность человека вступать в брак, приобретать собственность, осуществлять трудовую деятельность, совершать различного рода сделки, регулируются по праву государства, гражданином которого является иностранец (или по праву его места жительства).

Для лиц без гражданства гражданская дееспособность устанавливается по праву постоянного места жительства.

В российском законодательстве определены ситуации, при которых гражданская дееспособность иностранцев и лиц без гражданства будет определяться только по российскому праву.

Из указанного классического принципа определения дееспособности иностранцев по личному закону существуют исключения.

Во-первых, это касается сделок, совершаемых иностранцами (лицами без гражданства) на территории РФ.

Это означает, что иностранец, заключая в России договор мены, купли-продажи, залога, займа и другие сделки, не может впоследствии оспаривать их действительность, ссылаясь на то, что в момент заключения сделки он не достиг установленного законодательством государства, гражданином которого он является, соответствующего возраста или были выявлены какие-либо другие препятствия для участия в сделке.

Во-вторых, по российскому праву будет определяться гражданская дееспособность иностранцев (лиц без гражданства) в отношении обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в Российской Федерации.

И, наконец, в-третьих, российский законодатель подчинил российскому праву решение вопросов о признании в РФ иностранцев или лиц без гражданства ограниченно дееспособными, безвестно отсутствующими и объявлении их умершими.

2.2 Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования

Иностранные физические и юридические лица на территории принимающего государства обладают соответствующими правами и несут определенные обязанности. Условия предоставления прав отражают два вида режима, распространенных в мировой практике.

Такими режимами являются:

Национальный режим - наделение иностранных физических и юридических лиц такими же правами и обязанностями, какие имеют собственные граждане и юридические лица;

Режим наибольшего благоприятствования - предоставление физическим и юридическим липам одного иностранного государства такого же объема прав и полномочий, которыми обладают граждане и юридические лица, любого другого иностранного государства.

Как уже упоминалось выше, национальный режим чаше всего применяется в отношениях с иностранными физическими лицами.

Норма о предоставлении национального режима включается во многие международные договоры об оказании правовой помощи. Она закреплена в Конституции РФ, в Законе о правовом положении иностранных граждан в СССР 1981 г. и во многих других законодательных актах: данная норма реализуется в положении о том, что иностранные граждане в РФ пользуются такими же правами, что и российские граждане.

Принцип национального режима действует в отношении права собственности иностранцев. На них распространяются все общие правила нашего законодательства в отношении собственности граждан. Это касается круга предметов, которые вообще могут принадлежать иностранцам, и пределов осуществления иностранцами их права собственности.

Например, если иностранец везет в РФ оружие, то ни законность приобретения оружия зарубежьем, ни правомерность владения им, когда он жил в другой стране, не являются основанием для владения оружием в РФ. Иностранец может владеть оружием в РФ лишь при выполнении условий, установленных нашим законодательством.

Предоставление национального режима иностранцам означает не только уравнение их с нашими гражданами в области гражданских прав, но и возложение на иностранцев как участников гражданских правоотношений обязанностей, вытекающих из правил нашего законодательства.

Например, согласно ст. 444 ГК РСФСР, из факта причинения вреда жизни, здоровью и имуществу гражданина или организации возникает обязательство по возмещению вреда. Такое обязательство возникает и в случае причинения вреда иностранцам.

Осуществление прав, предоставленных в РФ иностранным гражданам в соответствии с нашим законодательством, неотделимо от исполнения ими обязанностей. Общее правило в отношении обязанностей иностранцев, находящихся на территории РФ, сформулировано в ст. 37 Конституции РФ. Из предоставления иностранцам национального режима в то же время следует, что иностранец в РФ не может претендовать на какие либо иные гражданские права, нежели те, которые предоставлены по нашему закону гражданам РФ, иностранец не может требовать предоставления ему привилегий или установления изъятий из нашего закона.

Закрепленный в законодательстве национальный режим в отношении гражданской правоспособности иностранцев носит безусловный характер, т. е., он предоставляется иностранцу в каждом конкретном случае без требования взаимности. Из этого принципа исходят и другие законодательные акты, регулирующие права иностранцев в различных областях (ст. 25 ГПК и др.).

В силу территориального характера авторских прав национальный режим в отношении авторских прав иностранцев установлен применительно к произведениям, обнародованным на территории РФ, либо не обнародованным, но находящимся на территории РФ в какой либо объективной форме. В отношении других произведений иностранцев авторские права признаются в соответствии с международными договорами. Режим наибольшего благоприятствования или другое, часто встречаемое в юридической литературе понятие «режим наиболее благоприятствуемой нации», используется в отношениях с иностранными юридическими лицами, про которых я укажу ниже.

2.3 Взаимность и реторсии

Одним из основных начал, своего рода фундаментом для сотрудничества государств, служит специальная категория МЧП, именуемая «взаимностью».

Юридический смысл, вложенный в это понятие, имеет много общего с одноименным понятием, употребляемым в быту: идет ли речь о предоставлении прав или о выполнении каких-либо работ - все это обеспечивается при условии совершения другой стороной таких же действий.

Взаимность в МЧП означает:

1) предоставление иностранцам в РФ таких же прав, свобод и возможностей, какими обладают российские граждане в соответствующем иностранном государстве;

2) признание и исполнение иностранных судебных решении при условии признания и исполнении судебных решений РФ в соответствующем иностранном государстве;

3) исполнение судебных поручений иностранных судов при аналогичном исполнении поручений судов РФ;

4) в определенных случаях применение иностранного права при условии, если в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям применяется российское право и др.

Всех ситуаций, при которых будет применяться взаимность, указать невозможно. Вместе с тем, не все ситуации, указанные выше, могут быть решены на основе взаимности.

Как правило, наличие взаимности предусматривается в международном договоре. В том случае, когда такое положение отсутствует, считается, что нет оснований для предъявления требования взаимности.

Другими словами, если в международном договоре или в национальном законодательстве не содержится нормы, обуславливающей совершение определенных действии на условиях взаимности, то эти действия должны быть выполнены в отношении иностранцев без соответствующей «проверки» аналогичной ситуации в иностранном государстве в отношении российских граждан.

В проекте третьей части ГК РФ предлагается новелла, формулирующая отношение Российской Федерации к категории взаимности. Российский законодатель определил, что суд РФ должен применять иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право.

Однако это основное положение дополнено традиционными «исключениями», позволяющими в законах РФ устанавливать нормы, регулирующие применение иностранною права на условиях взаимности.

Важным положением, содержащимся в ст. 1227 проекта ГК, является норма о «презумпции» взаимности: в случае, если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что эта взаимность существует между государствами, постольку не доказано иное. Помимо вышеуказанного в российском законодательстве имеются нормы, включенные в различные законы РФ, содержащие положения о взаимности.

Так, например, согласно ст. 47 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» 1992г., право на регистрацию в РФ наименований мест происхождения товаров предоставляется физическим лицам тех государств, которые предоставляют аналогичное право гражданам РФ.

В международном частном праве обычно различают два вида взаимности: «формальную» и «материальную».

При формальной взаимности иностранцы теми же правами, какие имеют отечественные граждане и юридические лица, в том числе и теми правами какими иностранцы не пользуются в своем государстве. Иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они наделены в своем государстве, если эти права не закреплены в законодательстве Российской Федерации. На принципе формальной взаимности основаны практически все договоры, заключенные РФ с иностранными государствами.

При материальной взаимности государство предоставляет иностранцам те же права или обязанности, какими обладают свои граждане в соответствующем иностранном государстве.

В силу различия правовых систем предоставление материальной взаимности оказывается, весьма затруднительным, так как в некоторых правовых системах просто отсутствуют гражданско-правовые институты, известные и распространенные в других.

Употребление терминов «формальная» и «материальная» используется в условном значении с целью противопоставить одно понятие другому. В Российской Федерации, как, впрочем, и в большинстве государств, признается формальная взаимность, хотя в определенных случаях возможно применение и материальной взаимности (в области налогообложения, авторского права). Предоставляя иностранцам национальный режим, по существу безусловный, т. е., не связанный с наличием взаимности в соответствующем иностранном государстве - Российская Федерация может устанавливать определенные ограничения правоспособности в отношении иностранцев (реторсии).

Возможность установления таких ограничений определяется ст. 162 Основ ГЗ и может иметь место лишь при определенных условиях:

1) ограничения должны быть ответными - устанавливаться в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и юридических лиц;

2) только Правительству РФ, предоставлено право устанавливать ограничения (например, суды при рассмотрении дела не могут лишить иностранца права собственности на домовладение, ссылаясь на то, что в соответствующем государстве российские граждане не могут иметь в личной собственности дома).

Следовательно, Реторсии - это установленные Правительством Российской Федерации ограничения в правоспособности иностранных физических и юридических лиц в ответ на аналогичные действия иностранного государства.

2.4 Правовое положение российских граждан за рубежом

Общим принципом, определяющим правовой статус российских граждан в иностранном государстве, является право страны места нахождения.

Традиционно правила, определяющие регулирование прав и обязанностей российских граждан (и, соответственно, иностранных граждан в России), закрепляются в различного рода международных соглашениях: договорах об оказании правовой помощи, торговых договорах, договорах об избежании двойного налогообложения и других.

Учитывая, что некоторые государства имеют более развитые экономическую, социальную, правовую системы по сравнению с РФ, российским гражданам в иностранном государстве предоставляется возможность пользоваться теми имущественными правами, которые неизвестны российскому законодательству.

В то же время, в иностранных государствах, так же, как и в России, могут быть установлены изъятия из принципа национального режима, ограничивающие граждан РФ в отдельных правах. Это может касаться каких-либо льгот при получении образования, социальном обеспечении, в отношении некоторых имущественных прав.

Защиту российских граждан в иностранном государстве обеспечивают представители дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации в соответствии с международными конвенциями о дипломатических сношениях 1961 г. и консульских сношениях 1963 года. А также Консульским Уставом СССР 1976 г.

Согласно ст. 23 Устава, обязанность в обеспечении мер защиты российских граждан и гарантированности в осуществлении ими полного объема прав, предоставленных законодательством государства пребывания, возлагается на консула. В случае нарушения прав консул незамедлительно обязан принять меры к их восстановлению.

На практике встречаются случаи ущемления иностранными государствами прав российских граждан, большинство из которых носит политический характер. Как правило, эти случаи связаны с ограничением административных прав (невозможность безвизового въезда), трудовых прав (отказ в приеме на отдельные виды работы), реже - имущественных (ограничения в праве собственности).

В подобных случаях российское государство устанавливает реторсии. Так, например, в 1989 году советским руководством была ограничена численность британских служащих в дипломатических учреждениях Москвы. Это было реторсией СССР в ответ на решение МИД Великобритании о выезде из Великобритании одиннадцати советских сотрудников. В следующем пункте своей работы, я опишу правовое положение юридических лиц, которые играют не маловажную роль в раскрытии субъектов МЧП.

2.5 Правовое положение юридических лиц

Правовое положение юридических лиц в МЧП раскрывается через категории «личного статута» и «национальности».

Под личным статутом понимают объем правоспособности юридического лица в соответствующем государстве.

В каждой правовой системе личный статут имеет своё содержание. В Российской Федерации личный статут, определяемый для российских юридических лиц, закрепляется в нормах ГК РФ. В Основах закрепляется положение о выборе правопорядка для регламентации личного статуса иностранных юридических лиц: согласно ст. 161 ГК РФ, личный статут иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Таким образом, вопрос о том, чем «заполнен» статус иностранного юридического лица, решается по материальному праву соответствующего иностранного государства.

«Национальность» юридического лица - это принадлежность юридического лица к определенному государству. Этот термин используется для определения правовой связи юридического лица с государством:

Отчисления налогов;

Создания ее стороны государства правового регулирования в отношении тех вопросов, которые составляют содержание личного статуса.

В случае, если, например, юридическое лицо является российским, то личный статус его будет определяться российским правом, для французского - применимо французское право и т. п.

Необходимо подчеркнуть, что термин «национальность» является условным и не показывает наличия в данном юридическом лице иностранного капитала или вхождения иностранцев в состав учредителей. Подобные «осложнения» юридического лица иностранным элементом не изменяют его национальности. Понятия «личного статуса» и «национальности» взаимосвязаны и взаимообусловлены: национальность юридического лица определяет его личный статут, а содержание личного статуса зависит от того, какую национальность имеет юридическое лицо.

В каждой правовой системе существуют свои критерии определения национальности и содержатся разные коллизионные нормы, определяющие гражданскую правоспособность (личный статус) юридических лиц. Различают следующие наиболее распространенные критерии определения национальности (или часто именуемые в юридической литературе - доктрины определения национальности):

Критерий инкорпорации: юридическое лицо имеет национальность государства, в котором оно зарегистрировано;

Критерий оседлости: юридическое лицо имеет национальность государства, где находятся правление или главные органы управления юридическою лица;

Критерий деятельности: юридическое лицо имеет национальность того государства, в котором оно осуществляет свою деятельность (извлекает прибыль, получает доходы, делает налоговые отчисления);

Критерий контроля: юридическое лицо имеет национальность того государства, где проживают (или имеют гражданство) учредители данного юридического лица.

На практике возможно сочетание различных критериев для определения вопросов, связанных с деятельностью юридического лица. Как правило, подобные вопросы получают юридическое закрепление в двусторонних торговых соглашениях (в большинстве своем, по вопросам избежание двойного налогообложения).

В Российской Федерации применяется принцип инкорпорации: любое юридическое лицо, зарегистрированное на территории РФ, считается российским, то есть имеет «российскую» национальность.

При этом встречающееся в настоящее время в обиходе, а ранее в нормативных актах такое понятие, как «совместное предприятие», означает лишь учреждение данного предприятия российскими и иностранными лицами и наличие в уставном фонде такого предприятия иностранного капитала. Национальность «совместного предприятия», так же, как и любого предприятия, учрежденного только иностранцами (или имеющего в уставном фонде только иностранный капитал) на территории РФ, будет российской, поскольку данное юридическое лицо зарегистрировано (внесено в Государственный реестр) на территории РФ.

Принцип инкорпорации в Российской Федерации нашел отражение в ст. 161 ГК РФ, в которой содержится положение о том, что гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо.

Следовательно, если юридическое лицо учреждено в Российской Федерации, то его правоспособность будет определяться по российскому праву и юридическое лицо будет иметь российскую национальность.

Разные принципы определения национальности юридического лица на практике порождают проблему в правовом регулировании деятельности юридических лиц. Эта проблема в МЧП именуется «коллизией коллизий».

«Коллизия коллизий» - это понятие, используемое в МЧП для обозначения ситуации, когда одни и те же фактические обстоятельства в разных правовых системах имеют различное регулирование.

Существование «коллизии коллизий» обусловлено наличием в законодательстве разных государств таких коллизионных норм, которые имеют одинаковый объем и разные коллизионные привязки.

Так, например, практически во всех правовых системах предусмотрены коллизионные нормы, определяющие выбор права для установления правоспособности юридических лиц. Однако, как было показано ранее, сами коллизионные принципы (соответствующие правила выбора права) имеют различное содержание.

«Коллизия коллизий» проявляется как в виде «положительной» коллизии (когда одно правоотношение может быть урегулировано несколькими правовыми системами), так и в виде «отрицательной» (в том случае, когда ни одна из правовых систем не является «компетентной» для регулирования конкретного правоотношения).

При положительной коллизии на определение национальности юридического лица «претендуют» две правовые системы. Например, в условиях, когда юридическое лицо, зарегистрированное в России (где признается принцип «инкорпорации») осуществляет свою деятельность на территории Франции (где существует принцип «оседлости»).

При отрицательной коллизии получается, что юридическое лицо вообще не имеет национальности: когда, например, юридическое лицо зарегистрировано во Франции, а осуществляет свою деятельность на территории России. Преодоление «коллизии коллизий» в большинстве случаев осуществляется путем заключения международных договоров, содержащих нормы о подчинении деятельности юридического лица конкретной правовой системе (по вопросам налогообложения, регистрации акций, порядка формирования уставного фонда и т. п.).

Иногда бывает недостаточным указать только национальность юридического лица, необходимо ещё определить, по какому принципу национальность установлена. Это может понадобиться, например, в контракте в случае, когда стороны указывают, что договор заключается между российским и французским (или другим иностранным) юридическим лицом. Чтобы впоследствии у арбитра не возникло вопроса, согласно какой доктрине лицо является российским или французским, необходимо дать дополнительные характеристики относительно национальности (в частности, указать, какое правило стороны избрали для определения национальности). В юридической литературе в качестве разновидности юридических лиц, участвующих в отношениях, регулируемых МЧП, часто называют «международные юридические лица». При этом к ним относят транснациональные корпорации, транснациональные организации, консорциумы и т. п.

В связи с этим необходимо заметить, что само понятие «международные юридические лица» является условным и его использование в МЧП не всегда считается обоснованным.

В транснациональных корпорациях, компаниях «международность» означает деятельность предприятии, имеющих общую целевую направленность, на территории нескольких государств.

Что касается национальности, то для каждого предприятия, входящего в транснациональную корпорацию, она всё равно будет определяться и соответствии с вышеизложенными правилами (согласно доктрине инкорпорации, доктрине оседлости, центра эксплуатации и т. п.).

Учитывая это, терминологическая нагрузка в виде понятия «международное» применительно к транснациональным корпорациям создает ложное представление об отсутствии национальности у подобных видов юридических лиц.

Аналогично решается вопрос и с международными неправительственными организациями.

Созданные на территории определенного государства, они подчиняются правовому регулированию, установленному законодательством этого государства, независимо оттого, что деятельность этих организаций носит международный характер, так как затрагивает интересы многих государств. Так, например, Ассоциация международного сотрудничества «Безопасность предпринимательства и личности» включает организации и предприятия, действующие на территории России, США и ряда государств Западной Европы. При этом организационно-правовые формы юридических лиц и их личный статут определяются правовой системой конкретного государства: в частности, личный статут российского агентства коммерческой безопасности «Альтернатива-М», созданного в 1994 году, определяется гражданским законодательством Российской Федерации.

Большую роль в развитии международных экономических отношений играют иностранные юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность на территории России.

2.6 Правовое положение иностранных юридических лиц

Понятие «иностранные юридические лица» закрепляется в Федеральном Законе «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13 октября 1995 г.: согласно ст. 2 иностранными юридическими лицами признаются юридические лица и организации, гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены. Другими словами, иностранными юридическими лицами (применительно к российской правовой системе) считаются юридические лица, зарегистрированные за пределами территории России, правоспособность которых определяется по иностранному праву.

Своего рода родственным понятием, применимым к иностранным юридическим лицам, является термин «нерезиденты», который используется при регулировании валютных правоотношений. К нерезидентам относятся:

Юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств с местонахождением на их территории;

Предприятия с долевым участием иностранных инвестиций, либо полностью принадлежащие иностранным инвесторам, которые учреждены в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том случае, если предприятие осуществляет свою деятельность за пределами территории России не менее одного года;

Другие образования, перечень которых содержится в приложении №1 к письму ЦБ РФ «Порядок определения резидентов и нерезидентов в Российской Федерации» от 18.06.1996 г.

Таким образом, анализ российского законодательства показывает, что квалификация юридического лица как иностранного подчиняется различным правилам в зависимости от сферы деятельности и от характера правоотношений, в которых данное юридическое лицо участвует.

В российской правовой системе не закрепляются такие категории, как «допуск», «признание», используемые в отношении иностранных юридических лиц, в отличие, например, от правовой системы Франции, Германии, где предусмотрена специальная процедура признания иностранного юридического лица со стороны государства (в частности, путем издания соответствующего приказа во Франции).

Следовательно, в целом, все иностранные юридические лица могут осуществлять на территории Российской Федерации хозяйственную деятельность, заключать различного рода договоры, открывать представительства или учреждать филиалы, совершать сделки, а также участвовать в любых правоотношениях подобно российским юридическим лицам. При этом никакого официального разрешения для деятельности иностранных юридических лиц со стороны Российской Федерации не требуется. Вместе с тем, в российском законодательстве по ряду вопросов деятельности иностранных юридических лиц предусмотрено специальное регулирование. Это касается, в частности, налогообложения: иностранное юридическое лицо, действующее на территории России без открытия соответствующего филиала или представительства, не освобождается от взимания налога на добавленную стоимость при заключении договора аренды помещения, (что предусматривается для иностранного юридического лица, осуществляющего свою деятельность на территории России через представительство). Таким образом, российский законодатель «стимулирует» иностранных юридических лиц открывая, на территории России представительства и филиалы, посредством которых соответствующее иностранное юридическое лицо может осуществлять хозяйственную деятельность. В большинстве случаев так и происходит: иностранные юридические лица занимаются предпринимательством в России через свои представительства и филиалы.

Представительства иностранных юридических лиц обрываются на территории России в соответствии с Положением о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организации, утвержденным Постановлением Совета Министров СССР от 30.11.89 г. Положение закрепляет порядок открытия представительств, который обусловлен характером деятельности иностранного юридического лица. Предусмотрен срок, на который может открываться представительство: этот срок не превышает трёх лет.

В 1997 году Центральным Банком России было утверждено Положение о порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных учреждений. Разрешение на открытие представительств иностранных кредитных организаций выдается Центральным Банком России сроком на три года.

3. Государство как субъект МЧП

В отличие от физических и юридических лиц («полноправных» субъектов МЧП), государство, как уже было отмечено, будет субъектом МЧП только при участии с другой стороны в сделке физического или юридического лица. Это не значит, что государство с государством не может заключить договор купли-продажи или любые другие договоры. Важно понимать, что межгосударственное общение определяется нормами международного публичного права. В случае возникновения спора, он будет решаться, например, в соответствии со ст. 33 Устава ООН в Международном Суде ООН, который рассматривает межгосударственные споры. Применимым будет международное публичное право, при этом сам вопрос о выборе «компетентной» национальной правовой системы не возникнет. Участие государства в отношениях, регулируемых МЧП, имеет свою специфику. Это связано с особой природой и сущностью государства - обладанием государственным суверенитетом как признаком, характеризующим государство. Государственный суверенитет означает верховенство государства в решении всех внутренних и внешних вопросов в пределах своей территории и компетенции, независимость одного государства от другого в решениях, действиях, ответственности, правовом регулировании. Независимость лежит в основе принципа суверенного равенства государств, который закреплен в Уставе ООН и ряде других международных соглашений как один из основных общепризнанных принципов международного права. В силу суверенного равенства каждое государство пользуется международным иммунитетом - изъятием из-под действия национальной правовой системы. Различают несколько видов иммунитета государств:

Иммунитет от исполнения судебных решений (невозможность принудительного исполнения решения, вынесенного в отношении иностранного государства или государственных органов);

Судебный иммунитет (неподсудность одного государства судам другого государства);

Иммунитет от предварительного обеспечения иска (невозможность наложения ареста на государственную собственность или запрещения совершать определенные действия государственным органам иностранного государства в порядке обеспечения исковых требований);

Иммунитет государственной собственности (означает неприкосновенность государственного имущества: в отношении государственного имущества в мирное время не могут быть применены какие-либо меры по изъятию, национализации со стороны другого государства).

Вышеперечисленные виды иммунитетов обладают общей чертой: необходимостью получить согласие государства для осуществления определенных действий со стороны другого государства. Без согласия государства весьма затруднительно привлечь его в качестве ответчика к участию в судебном разбирательстве, или наложить арест на имущество, или принудительно исполнить решение.

До настоящего времени нормы, регулирующие вопросы иммунитета государств, ещё не нашли своего закрепления в международной конвенции, хотя проект статей о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности уже был подготовлен и принят Комиссией международного права ООН в 1991 году. Иммунитеты государств применяются пока на основе международных обычаев.

Для преодоления иммунитетного «барьера» физические и юридические лица, вступающие в отношения с государством, должны предусматривать в соответствующих международных контрактах, заключаемых с иностранными государствами, специальные положения, в которых государство - участник сделки принимает на себя обязательство отказа от судебного иммунитета (или иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска, или иммунитета от судебного исполнения решения).

Участие Российской Федерации в гражданско-правовых отношениях закреплено и главе5 ГК РФ. Учитывая, что в ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ содержится общая норма, распространившая гражданское законодательство РФ на отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, правила, закрепленные в главе пятой, следует распространять и на участие РФ в гражданско-правовых отношениях международного характера. От имени Российской Федерации в гражданских правоотношениях могут выступать органы государственной власти в соответствии с компетенцией, определенной соответствующими нормативными актами.

Согласно Конституции РФ, органами государственной власти являются Президент РФ, Федеральное Собрание, Правительство Российской Федерации, а также федеральные органы исполнительной власти (федеральные министерства, государственные комитеты, федеральные службы, департаменты и другие органы). Таким образом, если Министерство внешнеэкономических связей Российской Федерации заключает договор международной купли-продажи с австрийской фирмой, то участником договора является государство - Российская Федерация со всеми вытекающими юридическими последствиями. Помимо Российской Федерации, в гражданских правоотношениях, осложненных иностранным элементом, могут участвовать:

1) субъекты РФ, к которым относятся республики, входящие в состав РФ, края, области, Москва и Санкт-Петербург как города федерального значения, автономные области и автономные округа;

2) городские, сельские поселения и другие муниципальные образования.

При этом законодательство РФ содержит генеральную норму об отказе, как самого государства - Российской Федерации, так и субъектов РФ и муниципальных образований, обладающих публичной властью, от иммунитета в сфере гражданских правоотношений.

Эта норма содержится в п. 1 ст. 124 ГК РФ, включающем положение о том, что указанные субъекты выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками гражданами и юридическими лицами.

К таким специфическим субъектам гражданского права, как Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования, для которых занятие предпринимательской (или хозяйственной без извлечения прибыли) деятельностью является скорее исключением, чем осуществлением их функционального назначения, в гражданском законодательстве (прежде всего в ГК) установлены специальные нормы, посвященные регулированию отношений с их участием.

Это нормы о праве государственной и муниципальной собственности, о приватизации государственного и муниципального имущества и другие. Содержащиеся в них правила регулируют все гражданские правоотношения, в том числе и составляющие предмет МЧП.

Нормой, специально посвященной регулированию гражданских отношений с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств, является ст. 127 ГК РФ.

К сожалению, пока в России такой закон ещё не принят. Однако в уже принятые в последние годы российские законы включены специальные нормы об иммунитете государства. Так, например, в Федеральном Законе «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г. в ст. 23 содержится положение о том, что в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен отказ Российской Федерации от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного решения.

Аналогичная норма закреплена в п. 30 Соглашения между Российской Федерацией и «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани, Лтд» «О разработке Пильтун-Астохского и Лунского месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции» от 22 июня 1994 г.

Интересен тот факт, что это Соглашение было заключено на полтора года раньше, чем был принят сам Закон «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г.

В заключение исследования вопроса об участии государства в гражданских правоотношениях международного характера следует сказать, несколько слов о деятельности торговых представительств, которые до недавнего времени в полном объеме, а с 1996 года значительно сократившись в количестве, представляют за рубежом интересы российского государства в области внешнеэкономической деятельности.

Торговое представительство имеет статус государственного органа, следовательно, обладает международным иммунитетом со всеми особенностями, присущими государству. Постановлением Правительства РФ от 26 августа 1996г. с целью «оптимизации системы управления внешнеэкономическими связями Российской Федерации» было принято решение о ликвидации торговых представительств. Их насчитывалось около 130, а после указанного акта осталось 47.

Впоследствии планируется оставить не более 20 торговых представительств. Не вдаваясь подробно в политическую и экономическую оценку указанного реформирования (которое, к сожалению, порождает структурный кризис, не изменяя модели внешнеэкономических связей России), следует лишь, обратить внимание на действие Положения о торговых представительствах СССР за границей 1989 г., которое до настоящего времени сохраняет силу и регулирует деятельность оставшихся торговых представительств.

4. Международная межправительственная организация как субъект МЧП

Международные межправительственные организации (ММО), относясь к субъектам международного публичного права, большей частью вступают в отношения не гражданско-правового характера. Их участие в сделках, так же, как и участие государства в отношениях, регулируемых МЧП, возможно лишь при условии участия со стороны «контрагента» физического или юридического лица. В процессе своей деятельности ММО заключают различного рода договоры, опосредующие их существование и исполнение уставных целей. Так, например, они могут заключать договоры об аренде помещения, купли-продажи товаров и оборудования, договоры подряда, маркетинга и другие.

Особенно показательно участие в гражданско-правовых отношениях международных межправительственных организаций системы ООН. Секретариатом ООН были разработаны специальные правила по заключению контрактов и представлены типовые договоры, предусматривающие определенную процедуру заключения контрактов.

Помимо участия в качестве субъекта МЧП, международные межправительственные организации (специализированные учреждения) ООН оказывают активное содействие в развитии МЧП. Так, в системе ООН функционирует Комиссия по праву международной торговли (ЮНСИТ-РАЛ), в рамках которой был разработан целый ряд проектов международных конвенций (в том числе, о международных чеках, о международных простых и переводных векселях). Коллизионным вопросом, возникающим в связи с деятельностью ММО, является выбор применимого права при регулировании гражданско-правовой сделки. Этот выбор может касаться как формы сделки, так и установления ее содержания. Как правило, эти вопросы решаются в договорах, заключаемых ММО с юридическими и физическими лицами, участвующими в сделке.

Выбор правового регулирования имеет место и при взаимоотношениях ММО с государствами, на территории которых находятся соответствующие штаб-квартиры этих организаций. С одной стороны, налицо взаимодействие двух субъектов международного публичного права, которое должно регулироваться международным публичным правом - соответствующими международными договорами.

С другой стороны, многие вопросы гражданско-правового характера не регламентированы ни во внутренних нормах ММО, ни в международных договорах. Это обстоятельство делает необходимым решать вопросы, являющиеся специфическими и существующие в рамках МЧП: в частности, делать выбор компетентного правопорядка.

В договорах, заключаемых ММО с государством, содержится отсылка к применимому праву. Очень часто таким правом «объявляется» национальное право государства места нахождения штаб-квартиры организации. Так, например, Международной Организацией Труда, Всемирной Организацией Здравоохранения в 1940-60-е годы были заключены договоры на аренду зданий в Женеве. В договорах содержалась, норма, указывающая, что рассмотрение споров будет осуществляться по швейцарскому праву. Аналогичные ссылки на национальное право имеются в договорах МВФ и штата Нью-Йорк, ЮНЕСКО и французского правительства. Однако это правило действует не всегда, поскольку ММО, обладая международным иммунитетом, часто не считают нужным «зависеть» от конкретной правовой системы. При таком решении вопроса применимым будет «комплексное» право:

Некоторые правоотношения будут регулироваться по-прежнему национальным правом страны пребывания штаб-квартиры организации;

Подобные документы

Институт гражданства в России. Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства. Порядок въезда и выезда иностранных граждан из РФ. Основные права, свободы и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства. Категории иностранных граждан.

курсовая работа , добавлен 12.03.2009


Конституционно-правовые особенности статуса иностранных граждан в России. Классификация категорий иностранных граждан в российском законодательстве. Порядок въезда, временного пребывания и выезда из России. Права и обязанности иностранных граждан.

курсовая работа , добавлен 20.06.2013


Основные права, свободы и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ. Въезд, выезд и транзитный проезд через территорию РФ иностранных граждан. Ответственность иностранных граждан. Сокращение срока пребывания. Выдворение.

контрольная работа , добавлен 01.11.2006


Понятие и классификация иностранных граждан, предоставляемые им правовые режимы. Понятие и сущность правового статуса иностранных граждан. Права, обязанности и ответственность иностранных граждан и лиц без гражданства. Действительность вида на жительство.

дипломная работа , добавлен 21.10.2014


Порядок въезда и выезда иностранных граждан в РФ. Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства. Основные права, свободы и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся на территории России. Виза и миграционная карта.

курсовая работа , добавлен 07.04.2009


Правовое положение физических и юридических лиц, как субъектов международного частного права. Дееспособность и правоспособность иностранных граждан. Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования. Положение российских граждан за рубежом.

контрольная работа , добавлен 04.01.2016


Понятие "иностранный гражданин". Основные права, свободы и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ. Основы правового статуса иностранных граждан. Въезд, выезд и транзитный проезд через территорию РФ иностранных граждан.

курсовая работа , добавлен 05.03.2004


Понятие "иностранный гражданин" и его правовое положение. Классификация прав, обязанности и полномочия иностранных граждан в РФ. Особенности привлечения к ответственности иностранных граждан, за нарушения правовых актов при реализации правового статуса.

курсовая работа , добавлен 11.12.2013


Категории и правовые основы статуса иностранцев в России. Трудовые права иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ. Трудовые права иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ. Труд российских граждан на территории иностранных государств.

курсовая работа , добавлен 30.10.2007


Институт гражданства в России: краткая история. Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства. Основные права, свободы и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ. Федеральная миграционная служба.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное агентство по образованию

Курсовая работа

Предмет: Международное частное право

Тема: Актуальные проблемы правового статуса индивидуального предпринимателя как субъекта международного частного права

Абакан 2010

Содержание

• Введение
• Заключение
• Библиографический список

Введение

За последние годы в Российской Федерации широкое распространение получило предпринимательство без образования юридического лица. Современные индивидуальные предприниматели успешно действуют на рынке, постоянно расширяя сферу своей деятельности, и в итоге могут обеспечить достойные условия жизни себе и своим близким. Неудивительно, что все больше людей, задумываясь о своем будущем, стремятся организовать собственный бизнес.

Общим по законодательству всех стран является то, что индивидуальный предприниматель действует в коммерции как субъект предпринимательской деятельности. Индивидуальный предприниматель является единственным владельцем, который ведет дело на свой страх и риск и по своим обязательствам отвечает всем своим имуществом, кроме отдельных случаев. ИП обычно не регистрируется в соответствующих органах своей страны, за исключением некоторых случаев, например при найме на работу служебного персонала.

Актуальность выбранной темы курсовой работы обосновывается тем, что в процессе интеграции российской экономики в мировую экономику повышается интерес отечественных предпринимателей к торговле и инвестиционному сотрудничеству с иностранными фирмами. Предприниматели испытывают острую нужду в информационно-правовом обеспечении их бизнеса в России и на международном рынке товаров и услуг.

Целью написания курсовой работы является изучение актуальных проблем международно-правового статуса предпринимателя как субъекта международного частного права.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

1 Изучить понятия право - и дееспособности индивидуального предпринимателя.

2. Исследовать особенности международно-правового ргеулирования занятия предпринимательской деятельностью.

3. Рассмотреть способы государственного воздействия на деятельность индивидуальных предпринимателей.

Объектом курсовой работы являются общественные отношения, регулирующие деятельность индивидуального предпринимателя, в международном частном праве.

Предметом исследования является правовой статус индивидуального предпринимателя.

Структура работа определена целью и задачами исследования - работа состоит из введения, двух глав, состоящих из шести параграфов, заключения, и библиографического списка.

Глава 1. Правосубъектность индивидуального предпринимателя в МЧП

1.1 Понятие индивидуального предпринимателя

Цель предпринимательской деятельности - систематичность получения (максимизация) прибыли - заставляет предпринимателя стремиться в зону риска, что приводит к постоянной новизне хозяйственных ситуаций и требует творческого подхода к решению возникающих проблем. Гусева Т.А. Ларина Н.В. Индивидуальный предприниматель: от регистрации до прекращения деятельности. - М.: Юстицинформ, 2005. - С. 5.

В России индивидуальной формой осуществления предпринимательской деятельности является предпринимательство без образования юридического лица.

Предприниматель может иметь права и нести обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Так же как и коммерческие юридические лица, индивидуальный предприниматель имеет право: открыть расчетный счет в банковском учреждении; иметь свой товарный знак; заключать сделки и подписывать хозяйственные договоры; получать банковский кредит; самостоятельно платить налоги; быть истцом и ответчиком в суде по имущественным спорам с юридическими лицами; использовать наемный труд других граждан на основе договоров подряда и т.п.

Однако индивидуальный предприниматель не вправе создавать предприятия, оставаясь собственником переданного им имущества, т.к. после введения в действие Гражданского кодекса РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30. 11.1994 № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 05. 12.1994. - № 32. - Ст. 3301 коммерческие организации могут создаваться исключительно в тех организационно-правовых формах, которые предусмотрены в гл.4 ГК РФ. Существовавшие на основании Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 "О собственности в РСФСР" (утратил силу) индивидуальные (семейные) частные предприятия до 1 июля 1999 г. должны были быть преобразованы в хозяйственные товарищества, общества, кооперативы.

Кроме того, индивидуальному предпринимателю разрешается иметь в собственности только имущество, которым вправе обладать граждане. В отличие от юридического лица он как гражданин может наследовать и завещать свое имущество, может иметь права автора научного, литературного или художественного произведения, изобретения, открытия либо иного охраняемого законом результата творческой деятельности. Ему принадлежат права на защиту не только деловой репутации, но и чести, достоинства, неприкосновенности личной жизни. В установленном порядке индивидуальный предприниматель, в отличие от юридического лица, может быть ограничен в дееспособности или признан недееспособным.

Ответственность за неисполнение гражданином-предпринимателем своих обязательств, вытекающих из коммерческой деятельности, наступает по правилам об ответственности за предпринимательскую деятельность, т.е. без вины, за сам факт нарушения договора или причинение вреда.

Предприниматель может быть освобожден от ответственности, только если будет установлено, что обязательство не исполнено вследствие действия непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых в данных условиях обстоятельств. В юридической литературе данные обстоятельства называются форс-мажорными. Это, в частности, стихийные явления (землетрясения, наводнения и т.д.), обстоятельства общественной жизни (военные действия, эпидемии и т.д.), запретительные меры государственных органов (ограничение перевозок, запрет торговли и т.д.).

Индивидуальный предприниматель должен знать, что правила о безвиновной ответственности являются диспозитивными. Это означает, что стороны договора могут ввести вину в качестве условия ответственности предпринимателя. Более того, и в законе во многих случаях предусмотрена ответственность предпринимательских структур только при наличии вины. Так, например, ст.538 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство по договору контрактации либо исполнивший его ненадлежащим образом, отвечает только при наличии вины. Иными словами, если причиной невыполнения обязательства явилась, например, засушливая или же, наоборот, дождливая погода, производитель сельскохозяйственной продукции освобождается от ответственности. В соответствии со ст.796 ГК РФ перевозчик несет ответственность за несохранность груза и багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Как и иные граждане, индивидуальные предприниматели отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством не может быть обращено взыскание.

Особенностью правового статуса индивидуальных предпринимателей является и то, что споры между гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, а также между указанными гражданами и юридическими лицами разрешаются не обычными судами (судами общей юрисдикции), а арбитражными судами, за исключением споров, не связанных с осуществлением гражданами предпринимательской деятельности.

Следует отметить, что п.2 ст.23 Гражданского кодекса РФ признает предпринимателем и главу крестьянского (фермерского) хозяйства. Такое хозяйство создается для производства, переработки, реализации сельскохозяйственной продукции. Как указано в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 1995 г., оно не является юридическим лицом. Его глава признается предпринимателем с момента государственной регистрации хозяйства, а следовательно, к предпринимательской деятельности последнего применяются положения Гражданского кодекса, регулирующие деятельность коммерческих организаций, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа правоотношения. Споры с участием главы крестьянского (фермерского) хозяйства подведомственны арбитражному суду. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. Садикова О.Н. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2007.

Для целей налогообложения в ст.11 Налогового кодекса РФ под индивидуальными предпринимателями понимаются не только физические лица, зарегистрированные в установленном порядке для осуществления предпринимательской деятельности без образования юридического лица, но и частные нотариусы, частные охранники, частные детективы.

Указанное законодательное положение явилось предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ 6 июня 2002 г. Гражданка Г.Ю. Притула - нотариус, занимающийся частной практикой, в своей жалобе оспаривала конституционность положения абз.4 п.2 ст.11 Налогового кодекса Российской Федерации. По мнению заявительницы, приведенное положение, как уравнивающее частных нотариусов с индивидуальными предпринимателями, обусловливает и равные с ними обязанности по уплате налогов и исполнению иных налоговых обязанностей, что не учитывает особый характер нотариальной деятельности, не согласуется с публично-правовым статусом частных нотариусов, создает неопределенность относительно субъектов налогообложения и противоречит ст.1, 2, 6, 7, 15, 17, 18, 19, 23, 35 и 57 Конституции Российской Федерации, а также ч.6 ст.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, которой установлено, что нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. Конституционным Судом РФ в Определении N 116-О была высказана следующая позиция.

Анализ оспариваемого положения в нормативном единстве с другими положениями ст.11 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствует, что некоторые межотраслевые понятия, в том числе понятие "индивидуальные предприниматели", употребляются в специальном значении исключительно для целей данного Кодекса, причем в группу субъектов налоговых отношений, объединенных родовым понятием "индивидуальные предприниматели", частные нотариусы включены наряду с физическими лицами, зарегистрированными в установленном порядке и осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Поэтому системное толкование оспариваемого положения позволяет сделать вывод, что правовой статус частных нотариусов не отождествляется с правовым статусом индивидуальных предпринимателей как физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (ст.23 ГК РФ). Таким образом, данное в Налоговом кодексе Российской Федерации определение индивидуальных предпринимателей имеет специально-терминологическое значение, а содержащиеся в п.2 его ст.11 нормы-дефиниции предназначены для применения исключительно в целях налогообложения. Самостоятельного же регулятивного значения - как норма прямого действия - абз.4 п.2 ст.11 Налогового кодекса Российской Федерации не имеет и не может нарушать прав и свобод заявительницы.

1.2 Отличие индивидуального предпринимателя от других субъектов международного частного права

Субъекты международного частного права (МЧП) - это участники гражданских правоотношений, осложненных "иностранным элементом". Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. - М.: Юристъ, 2006. - С. 230.

Под иностранным элементом понимаются имущественные отношения, где субъектом выступает сторона, имеющая иностранное подданство; субъекты принадлежат одному государству, а объект находится за границей; возникновение, изменение или прекращение отношений, связанных с юридическим фактом, имеющим место за границей.

К числу субъектов международного частного права относятся:

1) физические лица (граждане; лица без гражданства - апатриды; иностранные граждане; лица, имеющие двойное гражданство бипатриды);

2) юридические лица (государственные организации, частные фирмы, предприятия, научно-исследовательские и иные организации);

3) государства;

4) нации и народы, борющиеся за свободу и независимость, и создание собственной государственности в лице своих руководящих органов (к их числу относится, например, Организация Освобождения Палестины);

5) международные межправительственные организации;

6) государственно-подобные образования, являющиеся субъектами международного публичного права (к ним относятся вольные города и Ватикан - резиденция главы римско-католической церкви).

Общим по законодательству всех стран является то, что ИП действует в коммерции как субъект предпринимательской деятельности. ИП является единственным владельцем, который ведет дело на свой страх и риск и по своим обязательствам отвечает всем своим имуществом, кроме отдельных случаев. ИП обычно не регистрируется в соответствующих органах своей страны, за исключением некоторых случаев, например при найме на работу служебного персонала.

Во внешней торговле ИП выступает обычно в роли посредника - торгового представителя, торгового агента, маклера, брокера, дилера, комиссионера, лица, оказывающего иные коммерческие услуги.

Согласно ГК РФ (ст.23-25) гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента регистрации в качестве ИП. По своим обязательствам он отвечает всем своим имуществом, за исключением имущества, на которое по закону не может быть обращено взыскание. Его перечень установлен гражданским процессуальным законодательством.

В США индивидуальный предприниматель - это индивидуальная собственность (the sole proprietorship ). Собственник несет неограниченную ответственность своим имуществом по долгам его предприятия. В Англии это единоличный предприниматель (the sole trader ). Его ответственность также неограниченна. Во Франции это единоличное предприятие (entreprise individuelle ). По долгам такого предприятия собственник также отвечает всем своим имуществом

1.3 Значение места регистрации для определения личного закона

В соответствии со ст.1201 ГК РФ

Вопрос о том, имеет ли физическое лицо право вообще заниматься предпринимательской деятельностью или отдельными ее видами, решается неоднозначно в праве разных государств. Кроме того, учитывая высокую степень мобильности бизнеса в современных условиях, место жительства и место предпринимательской деятельности физического лица могут находиться в различных государствах. Объективно такая ситуация может привести к коллизии законов, которую необходимо будет разрешать суду. Норма, зафиксированная в ст.1201, имеет своей целью помочь суду решить этот вопрос.

Ранее отечественное законодательство не содержало такой нормы, что, очевидно, можно объяснить политическими мотивами, поскольку в Советском Союзе физическим лицам не разрешалось заниматься предпринимательской деятельностью (за исключением отдельных видов кустарного промысла), и законодатель, видимо, не желая акцентировать внимание на этом обстоятельстве, обходил молчанием данную проблему.

В настоящее время российское законодательство не устанавливает какого-либо общего запрета для физических лиц заниматься предпринимательской деятельностью. На территории России предпринимательской деятельностью могут заниматься как российские, так и иностранные граждане. Для ведения определенных видов предпринимательской деятельности российское законодательство предусматривает необходимость получения разрешения. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Вместе с тем такую деятельность они осуществляют "с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом" (ст.13, п.2 ст.2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Включение в российское коллизионное право рассматриваемого положения представляется весьма полезным.

В России, как и во многих странах, приобретение статуса индивидуального предпринимателя связано с обязательной регистрацией физического лица в качестве такового (п.1 ст.23 ГК). Именно поэтому основным коллизионным правилом для установления дееспособности физического лица в сфере предпринимательской деятельности является обращение к праву государства, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, при установлении данного аспекта гражданской дееспособности физического лица решающее значение имеет не его личный закон, т.е. по общему правилу закон его гражданства, как это следует из п.1 ст.1195 и п.1 ст.1197, а право государства, где предприниматель зарегистрирован. По-видимому, это место часто будет совпадать с местом осуществления самой предпринимательской деятельности. Правом этого государства должно определяться само понятие этой деятельности, а также могут устанавливаться и специфические правила осуществления предпринимательской деятельности именно физическим лицом, например особый порядок совершения и оформления юридических действий в процессе ведения им коммерческих операций.

В ряде иностранных государств физическое лицо может участвовать в предпринимательской деятельности без совершения каких-либо формальных актов, придающих ему статус предпринимателя. В таких случаях основное коллизионное правило, устанавливаемое ст.1201, суд применить не сможет.

Статья 1201 предусматривает выход из этой ситуации, который состоит в том, что суд должен будет прибегнуть к применению права страны, где осуществляется данным физическим лицом предпринимательская деятельность. Поскольку довольно распространенным случаем является осуществление предпринимателем своей деятельности в нескольких государствах, статья предусматривает, что суд тогда должен будет выяснить, в каком государстве осуществляется основная предпринимательская деятельность конкретного физического лица, и применить право этого государства, в том числе и для того, чтобы выяснить, имеет ли это лицо право вообще заниматься такой деятельностью.

Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

индивидуальный предприниматель международное частное

Глава 2. Международные правовые основы статуса индивидуального предпринимателя

2.1 Право на занятие предпринимательской деятельностью как право человека

Занятие предпринимательской деятельностью является выражением свободы предпринимательства как одного из основных прав и фундаментальных свобод человека и гражданина. Конституция РФ предоставляет каждому гражданину право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч.1 ст.34 Конституции РФ). Таким образом, свободное осуществление предпринимательской деятельности является элементом конституционного принципа экономической свободы

Законодательство развитых стран Запада обычно не предусматривает требования о регистрации индивидуальных предпринимателей по причине отсутствия ее целесообразности как дополнительного ограничения прав предпринимателей. Не случайно требование о регистрации отсутствует в отношении лиц свободных профессий (врачи, юристы, аудиторы, архитекторы). Вместо этого такие лица обязаны получить право практиковать на территории государства только в случае успешной сдачи квалификационных экзаменов в профессиональной ассоциации. Именно знания и признание коллег, а не регистрация, являются гарантией защиты потребителей указанных услуг. Такого рода тенденции наблюдаются и в нашей стране (в риэлтерской деятельности, деятельности аудиторов, адвокатов, арбитражных управляющих кредитных организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, главных бухгалтеров коммерческих организаций). Гуев А.Н. Предпринимательское право Российской Федерации. - М.: Юстицинформ, 2007. - С. 306.

Осуществление предпринимательства является также результатом реализации более общего права граждан на труд, т.е. права свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ст.37 Конституции РФ).

Принцип свободы предпринимательства означает, что каждый гражданин вправе выбирать любой способ осуществления экономической деятельности. Например, он может стать наемным работником, предоставляя в пользование предпринимателю свою рабочую силу и не принимая на себя риска и ответственности за экономические результаты своего труда. Гражданин может также осуществлять предпринимательскую деятельность, получив статус индивидуального предпринимателя, или через участие в коммерческой организации. В этом случае на нем лежит позитивная ответственность, т.е. он должен понимать, что будет осуществлять указанную деятельность на свой риск и самостоятельно отвечать за результаты своих действий. Закон не запрещает гражданину работать в качестве наемного работника и одновременно осуществлять предпринимательскую деятельность, однако на договорной основе может быть установлено ограничение на участие или работу гражданина применительно к конкурирующим субъектам предпринимательства в целях исключения конфликта интересов. Гражданин, будучи как наемным работником, так и предпринимателем, вправе сделать выбор сферы экономики, рода деятельности и профессии. Однако этот выбор зависит прежде всего от наличия специальных знаний в той или иной области общественного производства.

Право на занятие предпринимательством, обусловленное экономической свободой, включает в себя несколько элементов, охватывающих свободу выбора сферы, вида и формы предпринимательской деятельности. Среди сфер деятельности различаются производство, коммерция (торговля) или предоставление услуг. Гражданин может также специализироваться по любому виду деятельности, включая банковскую, страховую, биржевую деятельность, производство определенного вида продукции и т.д. Гражданин свободен самостоятельно осуществлять предпринимательскую деятельность как в индивидуальном порядке без образования юридического лица (в качестве индивидуального предпринимателя), так и путем участия в хозяйственном обществе, товариществе или кооперативе, т.е. объединяясь с другими людьми на основе создания коммерческой организации для осуществления коллективного предпринимательства. При создании коммерческой организации гражданин вправе самостоятельно или совместно с иными гражданами и юридическими лицами выбрать ту организационно-правовую форму организации из указанных в законе, которая наилучшим образом подходит для ведения определенного вида бизнеса и достижения целей учредителей.

Естественно-правовой характер принципа свободы предпринимательства означает признание обществом естественной потребности человека в реализации своих экономических интересов, связанных с получением личных доходов, обеспечением материальной базы для реализации собственных идей предпринимателя, достижения иных общественно значимых целей, связанных в конечном счете с обеспечением общего блага.

Однако свобода предпринимательства может быть ограничена законом в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, безопасности, защиты жизни, здоровья, прав, интересов и свобод других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты окружающей среды, охраны культурных ценностей, недопущения злоупотребления доминирующим положением на рынке и недобросовестной конкуренции (ст.55, 74 Конституции РФ, ст.1 ГК РФ). К числу таких ограничений относятся, в частности, предварительные условия для начала предпринимательской деятельности: наличие у гражданина или коммерческой организации гражданской правосубъектности, государственная регистрация субъектов предпринимательства и получение специального разрешения (лицензии) на осуществление отдельных видов деятельности или отдельных действий в рамках предпринимательства.

В случае осуществления предпринимательской деятельности гражданином без регистрации, либо без лицензии (если получение лицензии обязательно), либо с нарушением условий лицензирования эта деятельность считается незаконным предпринимательством, гражданин может быть привлечен к уголовной ответственности, если в результате такой деятельности причинен крупный ущерб иным лицам или государству или получен доход в крупном размере (ст.171 УК РФ).

Право на занятие предпринимательской деятельностью является составляющей частью правоспособности гражданина (ст.18 ГК РФ). Правоспособность - это возможность иметь гражданские права и нести обязанности. Гражданское право содержит также категорию дееспособности, означающую, что способностью своими действиями осуществлять гражданские права и исполнять обязанности обладает только дееспособный гражданин. Следовательно, только дееспособный гражданин может самостоятельно осуществлять предпринимательскую деятельность.

Несмотря на то что практически все конституции европейских государств допускают ограничение свобод граждан только на основе закона, ограничение свободы предпринимательства фактически происходит также на уровне актов исполнительных органов власти. Особое место в этом смысле занимает законодательство Европейского Союза. За исключением таких основополагающих актов, как Договор об учреждении Европейского Сообщества (Римский договор) и некоторые другие межгосударственные соглашения и конвенции, основной массив нормативных актов создан, по сути, исполнительными органами Сообщества - Европейским Советом (Министров) и Европейской Комиссией. Совет издает регламенты, непосредственно применяемые на территории стран - членов ЕС, а Комиссия принимает директивы, призванные гармонизировать и сблизить законодательство стран - членов ЕС по тем или иным вопросам функционирования единого европейского рынка. Важно отметить, что указанные органы также часто издают рекомендации и разъяснения (communication) тех или иных положений, правовых институтов и терминов Договора об учреждении ЕС* (155) , что является образцовым примером официального толкования нормативного акта. Надо отметить, что правовые акты, носящие рекомендательный характер, получили большое распространение за рубежом.

2.2 Инвестиционное, налоговое регулирование деятельности индивидуального предпринимателя

Инвестиционное законодательство существует во всех иностранных государствах. В одних странах применяется единый закон об иностранных инвестициях (например, в Канаде), в других странах имеется множество нормативных актов, регулирующих вопросы иностранных инвестиций (например, в США). В государствах, входивших в состав СССР, приняты единые законы по вопросам иностранных инвестиций.

При рассмотрении вопросов, регулируемых инвестиционными законами, необходимо обратить внимание на запреты и ограничения, касающиеся использования иностранных инвестиций в определенных областях экономики принимающей страны.

В качестве примера сошлемся на Договор между Российской Федерацией и США о поощрении и защите капиталовложений. В нем определены изъятия в отношении российских инвестиций из национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации.

К числу отраслей или сфер деятельности, которых касаются изъятия из национального режима, относятся следующие: воздушный транспорт; океанское и прибрежное судоходство; банковская деятельность; страхование; государственные дотации; государственные программы страхования и займов; производство электроэнергии и других видов энергии; брокерство в таможенной службе; собственность на недвижимое имущество; собственность и управление радиовещанием или общественными радио и телестанциями; Владение акциями в Корпорации спутниковой связи; оказание услуг в сфере общественной телефонной и телеграфной связи; эксплуатация подводных кабельных линий связи; пользование землей и природными ресурсами.

Теперь перечислим отрасли и сферы, которых касаются изъятия из режима наиболее благоприятствуемой нации. Это: горные разработки на государственных территориях; морские и связанные с ними услуги; право первичной покупки и продажи ценных бумаг, выпускаемых Правительством США; собственность на недвижимое имущество.

Конкретное наполнение ограничений регламентируется соответствующими законами. Так, согласно Федеральному закону о коммуникациях 1934 г. (Communications Act of 1934 ) лицензия на радиовещание, общую транспортную или аэронавигационную связь не может выдаваться прямо или косвенно иностранцу либо иностранной корпорации.

Запрещается контроль иностранцев над американскими авиаперевозчиками. В области мореплавания суда, используемые во внутренней торговле, должны ходить под американским флагом и быть построены в США-

Наиболее важными для российских инвесторов являются гарантии и защита, предоставляемые иностранному капиталу законодательством об иностранных инвестициях в принимающих государствах.

Речь идет об обеспечении стабильности законодательства, защите интересов иностранных инвесторов при национализации и проведении принудительного изъятия иностранного капитала в иных формах, гарантиях компенсации при изъятии собственности и при возмещении убытков от неправомерных действий властей, беспрепятственном переводе дивидендов и иных платежей в страну иностранного инвестора, разрешении споров инвестора с государством и т.п.

Таковы вкратце гарантии и защита, предоставляемые внутренним инвестиционным законодательством принимающего государства иностранному капиталу, в том числе и российскому.

Небольшие, в основном островные государства, а также отдельные территории государств приняли законы о привлечении иностранных инвестиций путем предоставления иностранным инвесторам целого ряда существенных льгот, благоприятствующих предпринимательской деятельности инвесторов за рубежом.

Так появилось законодательное регулирование об оффшорных компаниях. Сейчас уже насчитываются десятки стран и территорий, позволяющих иностранным инвесторам учреждать такого рода компании. Среди них: Мальта, Монако, Лихтенштейн, Кипр, о-в Мэн (в составе Великобритании), Гибралтар, Панама, штат Делавер (США), Сингапур, Люксембург, Багамские острова, о-ва Джерси, Ирландия и др.

Каждая из этих стран и территорий имеет свою специфику регулирования создания и деятельности оффшорных компаний, но всем им присущи общие черты. Рассмотрим их.

Термин "оффшорный" происходит от английского слова offshore , что значит находящийся "вне берега" - если речь идет об островном государстве и "вне территории" - если речь идет о государстве, не имеющем выхода к морю. Этот термин является определяющим для характеристики принципа оффшорного бизнеса. Он означает, что оффшорные компании, созданные в оффшорных государствах, могут осуществлять предпринимательскую деятельность только за пределами таких государств и не могут осуществлять ее с их резидентами.

Оффшорные компании могут создаваться только нерезидента ми, т.е. иностранными инвесторами - юридическими и физически ми лицами.

Оффшорный бизнес и его льготы регулируются только закона ми соответствующих государств.

Оффшорным компаниям в силу закона предоставляется целый ряд существенных льгот, что и привлекает иностранных инвесторов.

К числу таких льгот относятся:

значительное сокращение налога на прибыль (в среднем он составляет 5%). Например, на Кипре этот налог сокращен в 10 раз и составляет 4,25%; на Сейшельских островах с 15% налог сведен практически к 0;

доходы иностранных сотрудников, живущих и работающих в стране, облагаются по льготной ставке, а сотрудники компаний, живущие и работающие за пределами страны, не облагаются подоходным налогом, если вы плата зарплаты осуществляется через банк страны, например на Кипре;

льготный режим налогообложения доходов по ценным бумагам, от долевого участия в капитале и от использования лицензий;

отсутствие валютного контроля и гарантии репатриации 100% капитала и прибыли иностранных инвесторов;

отсутствие импортных пошлин на машины, оборудование, сырье и полуфабрикаты, налогов на продажу и добавленную стоимость;

упрощенный порядок получения вида на жительство для иностранных граждан, работающих на оффшорных фирмах, но с оплатой значительного регистрационного сбора;

свободная конверсия доходов в валюте;

упрощенная регистрация оффшорных компаний, установленная законодательством;

беспрепятственный перевод дивидендов в страну инвестора после их конверсии в свободную валюту;

сохранение конфиденциальности и анонимности иностранных вкладчиков в капитал компании. Иностранный инвестор может оформить свой вклад на "доверительного собственника" (trustee ) или на "номинированное лицо" (nominee ). Информацией о фактических владельцах обладают только государственный орган-регистратор, а так же адвокаты и аудиторы, ведущие дела компании и осуществляющие проверку ее деятельности.

2.3 Защита прав индивидуального предпринимателя

Частноправовые гарантии предпринимательской деятельности заключаются в признании формального равенства независимых участников предпринимательских отношений, свободы договора (свободы волеизъявления) независимых участников предпринимательских отношений, обязательности выполнения участниками экономического оборота принятых на себя обязательств, неприкосновенности собственности предпринимателя, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела предпринимателя со стороны других лиц и государства, в частности, необходимости защиты имущества предприятий от незаконного изъятия; необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты, право на которую не подлежит какому-либо ограничению (ст.1 ГК РФ). Предприниматель имеет право обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными (полностью или частично) актов государственных органов, не соответствующих законодательству и нарушающих охраняемые законом права и интересы. Причиненные предпринимателю убытки в результате выполнения противоречащих законодательству решений государственных или иных органов либо их должностных лиц, нарушивших права предпринимателя, а также ненадлежащее осуществление такими органами или их должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отношению к предпринимателю подлежат возмещению этими органами.

Система правовых гарантий не ограничивается установлением общих принципов права и экономических свобод. Нормы предпринимательского права устанавливают также субъективные права субъектов предпринимательства, являющиеся непосредственным выражением этих свобод и защищающие конкретные интересы предпринимателей. Например, требование об уведомлении кредиторов при реорганизации или ликвидации коммерческой организации (ст.60, 63 ГК РФ) направлено на защиту интересов кредиторов, связанных с полным выполнением обязательств коммерческой организации по отношению к ее кредиторам.

Государство должно обеспечивать равное право доступа всех субъектов предпринимательской деятельности на рынок, к материальным, финансовым, трудовым, информационным и природным ресурсам, равные условия деятельности предприятий, независимо от вида собственности и их организационно-правовых форм. Правовые гарантии обеспечивают возможность предпринимателя в соответствии с законодательством, учредительными документами и договорными обязательствами самостоятельно распоряжаться имуществом предприятия, определять объемы производства, порядок и условия сбыта продукции, распределять прибыль на развитие производства, возможность страховать предпринимательские риски страховыми обществами, не допускать монопольное положение на рынке отдельных предприятий и их объединений и недобросовестную конкуренцию.

Гарантии предпринимательства также представляют собой комплекс организационных мер государства по реализации субъективных прав предпринимателей. Названные меры включают:

контроль со стороны соответствующих органов государства над соблюдением законодательства о предпринимательской деятельности;

применение мер принуждения к правонарушителям;

предоставление предпринимателям возможности защиты своих прав и интересов в суде;

своевременное обновление и совершенствование нормативной базы предпринимательства для адекватного отражения реалий общественных экономических отношений;

создание необходимой инфраструктуры рынка и иных условий, необходимых для нормального функционирования экономики;

снятие лишних административных барьеров и устранение иных препятствий для развития предпринимательства;

наличие ясной промышленной политики государства, что означает определение государственных приоритетов в поддержке тех или иных отраслей национальной экономики;

обеспечение стабильности в деятельности рынков, смягчение последствий экономических кризисов;

недопущение злоупотребления доминирующим положением и недобросовестной конкуренции;

экономическую, научно-техническую, правовую поддержку предпринимательской деятельности.

Юридическая защита права на занятие предпринимательской деятельностью и свободы предпринимательства обеспечивается общими принципами права и специальными конституционными принципами, которые в целом представляют собой систему гарантий предпринимательской деятельности. Общеправовые принципы призваны обеспечить правомерность вмешательства государства в экономику. К ним относятся принцип правового государства, принцип уважения основных прав и фундаментальных свобод человека, принцип формального равенства, принцип справедливости, принцип соразмерности, принцип законных ожиданий и др. К специальным конституционным принципам относятся единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка свободной конкуренции, признание частной собственности, юридическое равенство всех форм собственности. Содержание правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, должно соответствовать указанным принципам. Такое соответствие является предметом конституционного контроля.

Гарантии и защита российского капитала за рубежом осуществляются также иностранным государством на международно-правовом уровне, т.е. на основе международных договоров о поощрении и защите иностранных инвестиций. Таких договоров с 1988 г. по настоящее время Россия заключила с более чем 50 государствами.

Все эти соглашения во многом единообразно решают вопросы гарантий и защиты иностранных инвестиций, хотя в отдельных соглашениях отражается и их определенная специфика. Гарантии и защита российского капитала за рубежом осуществляются также иностранным государством на международно-правовом уровне, т.е. на основе международных договоров о поощрении и защите иностранных инвестиций. Таких договоров с 1988 г. по настоящее время Россия заключила с более чем 50 государствами.

Среди них договоры и соглашения с ФРГ, Великобританией, Финляндией, Францией, КНР, Данией, Канадой, Турцией, Италией, Ливаном, Македонией, Аргентиной, Филиппинами, Казахстаном, Туркменистаном и др.

Все эти соглашения во многом единообразно решают вопросы гарантий и защиты иностранных инвестиций, хотя в отдельных соглашениях отражается и их определенная специфика

Для всех соглашений характерны следующие общие принципы гарантий и защиты иностранных инвестиций:

объектом защиты инвестиций являются движимое и недвижимое имущество, имущественные права, денежные средства, авторские права, акции, вклады и т.п.;

государства обязуются не принимать принудительных мер по изъятию инвестиций (национализация, экспроприация и др.), кроме случаев, когда этого требуют общественные интересы, без дискриминаций и с выплатой компенсации в СКВ на основе реальной стоимости инвестиций;

гарантия беспрепятственного перевода инвестором своих доходов от инвестиций в СКВ в другое государство;

допустимость суброгации (передачи прав) по страховым гарантиям от некоммерческих рисков.

Исключительно важной международно-правовой гарантией для иностранных инвесторов является условие соглашений о разрешении инвестиционных споров, могущих возникнуть как между государствами - участниками соглашений, так и между государством и иностранным инвестором (например, споры о правомерности изъятия иностранной собственности или о неадекватности компенсации при ее изъятии).

Обычно в соглашениях предусматриваются альтернативные способы разрешения споров между инвестором и принимающим государством по выбору соответствующей стороны, например:

арбитраж в третьей стране, скажем, в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты;

компетентный суд или арбитраж государства, куда были вложены инвестиции;

арбитраж ad hoc согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ.

В ряде соглашений предусматривается также разрешение инвестиционных споров в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) согласно Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 г. Россия эту Конвенцию подписала, но пока не ратифицировала.

Помимо указанных инвестиционных международных договоров, инвестиционная деятельность регулируется также следующими международными договорами:

соглашениями об избежании двойного налогообложения . Такие соглашения заключены Россией с более чем 30 государствами, в том числе с Испанией, Канадой, Великобританией, Францией, Австрией, Бельгией, Индией, США, Японией, Финляндией, Кипром, Израилем, Ирландией и др.;

Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г . (Оттавская конвенция 1988 г .). В ней участвуют Россия, Франция, Италия, Нигер и др.;

многосторонними конвенциями по арбитражу . Это: Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. В ней участвуют 19 стран, в том числе Россия, ФРГ, Франция, Бельгия, Испания, Дания и др.; Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. В ней участвуют 90 государств, в том числе Россия, США, Англия, Япония, Египет, Куба, Чили, Сирия, ЮАР, Эквадор, Индия, Израиль и др.

Указанные международные договоры между Россией и принимающей страной обеспечивают и намного облегчают нормальную деятельность российских инвесторов.

Итак, в обязательном порядке требуется регистрация в качестве ИП в основном в России Предметом предпринимательского права в развитых странах с рыночной экономикой являются все отношения, прямо или косвенно связанные с бизнесом - от защиты прав потребителей до вопросов увольнения персонала при продаже предприятия.

Заключение

Таким образом, индивидуальный предприниматель наряду с юридическими лицами является полноправным участником международного хозяйственного оборота. Необходимыми условиями занятия гражданином предпринимательской деятельностью являются: его дееспособность и государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя. Правоспособность индивидуального предпринимателя практически приравнена к правоспособности коммерческих организаций. К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правовые нормы, регулирующие деятельность коммерческих организаций. Гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью, отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, на которое в соответствии с законом может быть обращено взыскание. Споры с участием граждан, связанные с их предпринимательской деятельностью, рассматриваются арбитражными судами.

Глава крестьянского (фермерского) хозяйства признается индивидуальным предпринимателем. Имеется значительная специфика правового статуса главы крестьянского (фермерского) хозяйства в сравнении с индивидуальным предпринимателем, требующая адекватного правового регулирования и дальнейших научных исследований

Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

Отличие индивидуального предпринимателя от иных субъектов международного частного право состоит в том, что он занимается деятельностью единолично и с целью получения прибыли.

В обязательном порядке требуется регистрация в качестве ИП в основном в России Предметом предпринимательского права в развитых странах с рыночной экономикой являются все отношения, прямо или косвенно связанные с бизнесом - от защиты прав потребителей до вопросов увольнения персонала при продаже предприятия.

Законодательство России и зарубежных стран гарантирует защиту предпринимательской деятельности как на уровне международных договоров, так и на уровне национального законодательства.

Библиографический список

1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. М.: Юрист, 2007.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 05.12.1994. - № 32. - Ст.3301

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ // Российская газета. - 28.11.2001. - N 233.

4. Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. - М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2001.

5. Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. - М.: Юристъ, 2006.

Подобные документы

Основы гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя. Банкротство индивидуального предпринимателя. Основные проблемы гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя. Проблемы, вызванные статусом учредителей.

курсовая работа , добавлен 14.05.2007


Понятие и признаки индивидуального предпринимательства. Особенности правового статуса индивидуального предпринимателя. Особенности правового статуса крестьянского (фермерского хозяйства). Особенности государственной регистрации.

курсовая работа , добавлен 02.02.2007


Понятие индивидуального предпринимателя в российском праве. Индивидуальный предприниматель как субъект малого бизнеса. Вопросы приобретения и прекращения правового статуса индивидуального предпринимателя. Регулирование отдельных аспектов его деятельности.

дипломная работа , добавлен 19.11.2010


Характеристика индивидуального предпринимательства по российскому законодательству. Общие положения, понятия, признаки и виды. Порядок и особенности регистрации индивидуального предпринимателя. Прекращение деятельности индивидуального предпринимателя.

дипломная работа , добавлен 02.09.2010


Исследование правового статуса предпринимателя, порядок регистрации и прекращения деятельности, исследование проблем правосубъектности и валютного статуса индивидуального предпринимателя, внесение предложений по совершенствованию законодательства.

курсовая работа , добавлен 21.09.2010


Понятие предпринимательской деятельности граждан. Сравнение правового положения индивидуального предпринимателя и юридического лица. Особенности ответственности индивидуального предпринимателя. Конституционные гарантии предпринимательства в России.

курсовая работа , добавлен 20.11.2007


Общие положения о предпринимательской деятельности в Российской Федерации. Государственная регистрация индивидуального предпринимателя. Отличие индивидуального предпринимателя от юридического лица. Прекращение деятельности индивидуального предпринимателя.

курсовая работа , добавлен 18.12.2010


Осуществление предпринимательской деятельности без образования юридического лица. Порядок государственной регистрации и лицензирование деятельности индивидуального предпринимателя. Особенности банкротства индивидуального предпринимателя в России.

дипломная работа , добавлен 28.06.2013


Правовой статус предпринимателя, специфика его правосубъектности, особенности организации его деятельности и имущественного положения в современном праве РК. Проблемы защиты прав индивидуального предпринимателя в условиях государственного контроля.

дипломная работа , добавлен 20.06.2015


Сущность предпринимательской деятельности. Систематичность получения прибыли как ее основная особенность. Специфика гражданской правосубъектности индивидуального предпринимателя. Возникновение, осуществление и прекращение гражданско-правового статуса ИП.

Лица, находящиеся на территории того или иного государства, в зависимости от наличия или отсутствия у них гражданства государства пребывания, могут относиться к одной из следующих категорий: граждан государства пребывания, иностранных граждан или лиц без гражданства (апатридов). Гражданами называются физические лица, имеющие устойчивую правовую связь с государством, выражающуюся в совокупности их взаимных прав и обязанностей. Иностранный гражданин - это лицо, не являющееся гражданином государства пребывания и имеющее гражданство иностранного государства. К апатридам относятся лица, не имеющие доказательств наличия у них гражданства какого-либо государства. При этом в правовой науке последние две категории лиц принято объединять обобщенным термином "иностранец", используя понятие "иностранный гражданин" или "лицо без гражданства" лишь для определения особенностей правового статуса именно этой категории лиц. Кроме того, возможно наличие у лица гражданства нескольких государств (двойного гражданства).

Правовые нормы, установленные в государстве, направлены, прежде всего, на регулирование отношений с участием его граждан. Реализация же прав и обязанностей иностранцами зависит от правового режима, предоставляемого им государством пребывания. Правовой режим иностранцев - это правовой статус, определяющий объем их прав и обязанностей на территории государства пребывания. В российской правовой науке выделяют следующие виды режима иностранцев: национальный, специальный, режим оккупации, режим наибольшего благоприятствования, а также преференциальный режим.

Правовой режим иностранцев необходимо отграничивать от режима пребывания. Если правовой режим иностранцев характеризует правовой статус лица в целом, то режим пребывания выражает совокупность прав и обязанностей иностранцев, связанных с въездом-выездом и фактическим нахождением иностранцев на территории данного государства. В РФ режимы пребывания иностранцев можно классифицировать на: режим временного пребывания, режим временного проживания и режим постоянного проживания. Также законодательство РФ различает визовый и безвизовый режим пребывания.. Кроме того, условно можно выделить режим специального пребывания (пребывание представителей специальных миссий иностранных государств, пребывание иностранцев, являющихся сотрудниками дипломатических и консульских учреждений и т.п.). В некоторых случаях режим пребывания напрямую оказывает влияние на предоставление иностранцам того или иного правового режима. Так, в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 10 декабря 1995 года № 195 ФЗ "Об основах социального обслуживания населения в РФ" "постоянно проживающие в Российской Федерации иностранные граждане имеют равные с гражданами Российской Федерации права на социальное обслуживание, если иное не установлено международным договором Российской Федерации", то есть в области социального обслуживания населения национальный режим предоставляется только иностранцам, которые находятся в РФ на условиях режима постоянного проживания.

Проводя анализ режимов иностранцев, следует сказать следующее.

Национальный режим означает уравнивание иностранцев в той или иной области с собственными гражданами государства пребывания. Это наиболее распространенный в правовых системах режим иностранцев. Так, законодательством Испании установлено, что "иностранцы в Испании пользуются теми же гражданскими правами, что и испанцы, за исключением случаев, предусмотренных специальными законами и соглашениями". Зачастую принцип национального режима провозглашается в конституционных актах государств. Например, в статье 47 Конституции Республики Грузия прямо предусмотрено, что иностранные граждане и лица без гражданства, проживающие в Грузии, имеют равные с гражданами Грузии права и обязанности, кроме случаев, предусмотренных Конституцией и законом.

В Российской Федерации национальный режим иностранцев также является базовым, а основополагающим источником, закрепившим этот принцип, является Конституция РФ, в статье 62 которой закреплено: "Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации". Указанная норма продублирована в законе, устанавливающем основы правового положения иностранцев на территории РФ, - Федеральном законе от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", а также в ряде законодательных актов, регулирующих отношения в отдельных областях жизнедеятельности.

В российском законодательстве имеется масса примеров включения специальных норм о национальном режиме в законы, регулирующие определенную сферу правоотношений. Так, в соответствии с положениями Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" право на получение адвокатского статуса не поставлено в зависимость от принадлежности к гражданству РФ, причем особо оговорено, что иностранные граждане и лица без гражданства, получившие в установленном порядке статус адвоката, допускаются к осуществлению адвокатской деятельности на всей территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено законодательством. А Федеральным законом от 08.05.1996 № 41-ФЗ "О производственных кооперативах" закреплено, что "членами (участниками) кооператива могут быть граждане Российской Федерации, иностранные граждане, лица без гражданства".

Наиболее ярко принцип национального режима проявляется в области частного права. Статьей 1196 Гражданского кодекса РФ установлено, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации (кроме случаев, установленных законом) гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами.

Законодательство различных государств, как правило, не связывает применение национального режима с принципом взаимности: он предоставляется иностранцам независимо от того, пользуются ли таким режимом в соответствующем иностранном государстве граждане данного государства. Однако предоставление иностранным гражданам отдельных прав на основе взаимности также достаточно широко практикуется. Например, законодательством о занятости Австрии установлена возможность получения безработным, потерявшим право на получение пособия по безработице, так называемой "чрезвычайной помощи", когда он находится в тяжелом материальном положении. Право на получение данного вида социальной помощи в принципе распространяется только на австрийских граждан, однако на основе взаимности этот вид социальной помощи распространен также и на граждан Германии и Великобритании.

Закрепленный в российском законодательстве национальный режим иностранцев также по общему правилу имеет безусловный характер и лишь в отдельных случаях делается ссылка на взаимность. В частности, взаимность является условием предоставления на территории РФ иностранным гражданам прав в области правовой охраны топологий интегральных микросхем или охраны селекционных достижений.

Национальный режим, как можно было заметить, устанавливается обычно с оговоркой: иностранцам предоставляются равные с гражданами права и обязанности, если иное не установлено соответствующим правовым актом: Конституцией, законом или международным договором. Такая оговорка является основой для формирования специального режима иностранцев. Специальный режим означает предоставление иностранцам в какой-либо области определенных прав и/или установление для них обязанностей и запретов, отличающихся от тех, которые предусмотрены в данной области для собственных граждан соответствующего государства.

Специальный режим, как правило, носит негативный характер и сводится к изъятию из правоспособности иностранцев определенных прав, связывая напрямую обладание ими с наличием гражданства данного государства, а также к возложению на иностранцев дополнительных обязанностей.

Права иностранцев ограничены, прежде всего, в политической сфере. В соответствии с общемировой практикой только гражданину предоставляется право принимать участие в ведении государственных дел непосредственно или посредством свободно выбранных представителей, что включает в себя право избирать и быть избранным, право на участие в референдуме, право на доступ к государственной службе, право на участие в отправлении правосудия.

Конституция РФ аналогичным образом решает этот вопрос и закрепляет указанные основные политические права только за российскими гражданами. Положения Конституции РФ развиваются в текущем законодательстве: в Федеральном законе от 10.01.2003 № 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации", в Федеральном законе от 20.12.2002 № 175-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", в Федеральном законе от 28.08.1995 № 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", в Федеральном законе от 31.07.1995 № 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" и целом ряде других нормативных актов федерального, а также регионального и местного уровня.

Изъято из национального режима и большинство других политических прав, например, право на членство в политических партиях: российским законодательством строго установлено, что "не вправе быть членами политической партии иностранные граждане и лица без гражданства". Лишь некоторые права в политической сфере не привязываются к гражданству государства пребывания (например, свобода слова).

Наряду с этим мировой практике известны случаи предоставления иностранцам национального режима в политической сфере. На такой позиции стояло, в частности, ранее советское законодательство. Так, Конституция РСФСР 1918 года в статье 20 провозглашала: "Исходя из солидарности трудящихся всех наций, Российская Социалистическая Федеративная Советская Республика предоставляет все политические права российских граждан иностранцам, проживающим на территории Российской Республики, для трудовых занятий и принадлежащим к рабочему классу или к не пользующемуся чужим трудом крестьянству, и признает за местными Советами право предоставлять таким иностранцам без всяких затруднительных формальностей права российского гражданства". Аналогичные нормы содержались в Положении о союзном гражданстве от 29 октября 1924 года и Положении о гражданстве Союза ССР от 22 апреля 1931 года.

В настоящее время также имеет место предоставление некоторых основных политических прав иностранцам. В частности, статьей 8Ь Договора о Европейском союзе от 7 февраля 1992 года установлено, что "каждый гражданин Союза, проживающий в государстве - члене, гражданином которого он не является (авт. то есть является иностранцем), имеет право участвовать в голосовании и баллотироваться в качестве кандидата на муниципальных выборах в государстве - члене, в котором он проживает, на тех же условиях, что и граждане этого государства. Таким образом, государства-члены Европейского Союза предоставляют иностранцам в рамках союза на условиях взаимности активное и пассивное избирательное право на муниципальных выборах. Положения Договора о Европейском союзе от 7 февраля 1992 года развиваются во внутреннем законодательстве стран-участниц. Так, статьей б Закона Испании о правах и свободах иностранцев, проживающих на территории Испании, установлено, что "Иностранцы-резиденты имеют избирательное право во время муниципальных выборов в соответствии с требованиями, установленными законами и соглашениями. Иностранцы-резиденты, внесенные в реестры муниципалитета, которые не могут участвовать в местных выборах, могут выбрать демократическим путем среди них собственных представителей, с целью принятия участия в дебатах и решениях муниципалитета, к которым они относятся, в соответствии с положениями местного законодательства".

В России в соответствии с частью 2 статьи 32 Конституции РФ только гражданам РФ предоставляется право избирать и быть избранными в органы государственной власти и местного самоуправления, а также участвовать в референдуме. Однако пункт 10 статьи 4 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ" от 12 июня 2002 № 67-ФЗ предусматривает, что на основании международных договоров Российской Федерации и в порядке, установленном законом, иностранные граждане, постоянно проживающие на территории соответствующего муниципального образования, имеют право избирать и быть избранными в органы местного самоуправления, участвовать в иных избирательных действиях на указанных выборах, а также участвовать в местном референдуме на тех же условиях, что и граждане Российской Федерации. Аналогичные положения содержатся в Федеральном законе от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". По смыслу законодательной нормы для приобретения избирательных прав на муниципальных выборах и права голоса на местном референдуме необходимы два условия: постоянное проживание иностранца на территории соответствующего муниципального образования, а также наличие международного договора РФ с данным государством и соответствующего федерального закона. В то же время такая трактовка закона ограничивает права лиц без гражданства, поскольку для них невозможно соблюдение второго условия.

Единственным международным договором РФ, предусматривавшим предоставление иностранцам прав на выборах в органы местного самоуправления, был Устав Союза России и Белоруссии от 23 мая 1997 года. В настоящее же время в связи с принятием Договора о создании Союзного государства от 8 декабря 1999 г. Договор о Союзе России и Белоруссии от 2 апреля 1997 года, неотъемлемой составной частью которого был Устав Союза Белоруссии и России, утратил силу, а Договор между Российской Федерацией и Республикой Беларусь о создании Союзного государства от 8 декабря 1997 года не содержит нормы, предоставляющей гражданам Союзного государства, постоянно проживающим на территории другого государства-участника, право избирать и быть избранными в органы местного самоуправления на территории этого государства.

Формирование специального режима иностранцев на основании изъятий из национального режима имеет место также и в иных областях жизнедеятельности. Достаточно большое количество специальных ограничений в трудовой сфере. В России иностранцам запрещено занимать некоторые должности или заниматься определенными видами деятельности, в том числе находиться на муниципальной службе, быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации, быть командиром воздушного судна гражданской авиации и др. Участие иностранцев в трудовых отношениях обусловливается, за исключением некоторых случаев, наличием у лица разрешения на работу. Закон также запрещает временно проживающему в Российской Федерации иностранному гражданину осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание. Специальный режим трудовой деятельности предусматривается обычно и в других правовых системах. Иностранец, желающий осуществлять на территории Польши трудовую деятельность, обязательно должен иметь специальную визу с правом на трудоустройство.

В ряде случаев ограничена и гражданская правоспособность иностранцев. Так, в соответствии с положениями Федерального закона от 24 июля 2002 года №101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50 процентов, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды. Право на приватизацию жилых помещений в государственном, муниципальном и ведомственном фондах также принадлежит только российским гражданам. Аналогичные нормы можно найти и в законодательстве других государств. Так, статья 6 Земельного кодекса Украины от 18 декабря 1990 года 561-XII строго устанавливает, что иностранным гражданам и лицам без гражданства земельные участки в собственность не передаются, а Закон Украины от 19.06.1992 года 2482-ХИ "О приватизации государственного жилищного фонда", давая в статье 1 определение понятию "приватизация государственного жилищного фонда", подчеркивает, что это отчуждение только в пользу граждан Украины.

Ограничению могут быть подвержены отдельные личные права иностранцев, прежде всего, право на свободное передвижение, выбор места пребывания и жительства (устанавливается особый режим пребывания и проживания, предусматриваются ограничения возможности посещения отдельных территорий, организаций и объектов и др.).

Специальный режим предусмотрен в некоторых случаях, связанных с привлечением иностранцев к юридической ответственности. Так, если граждане РФ не могут быть выданы иностранным государствам, то экстрадиция иностранных граждан и лиц без гражданства вполне допустима. А Кодекс РФ об административных правонарушениях, называя среди возможных видов административных наказаний выдворение за пределы Российской Федерации, устанавливает, что оно может быть применено только к иностранным гражданам или лицам без гражданства.

Специальный режим может заключаться также в предоставлении определенных преимуществ для иностранцев в виде дополнительных прав (например, иностранцы имеют право на беспрепятственный выезд с территории РФ, в том числе при наличии доступа к сведениям, составляющим государственную тайну, в отличие от российских граждан, право выезда, которых с территории РФ может быть временно ограничено при их допуске к сведениям особой важности или совершенно секретным сведениям) или путем исключения некоторых гражданских обязанностей (например, обязанности по несению срочной военной службы)

Установление специального режима путем предоставления иностранцам отдельных преимуществ по сравнению с гражданами государства пребывания необходимо отличать от режима капитуляции, суть которого - принципиальное общее предпочтение прав иностранцев правам местных жителей какой-либо территории. Такой специфический правовой режим в соответствии с названием применялся только на оккупированных территориях, причем последний раз официально после первой мировой войны.

Из положений Конституции РФ и законодательных актов следует, что любое отклонение от национального режима в независимости от того, выражено это в форме ущемления прав иностранцев или в предоставлении им преимуществ, возможно лишь на основе федерального закона или международного договора РФ. Введение особых правил для иностранных граждан и лиц без гражданства в каких-либо других актах неправомерно.

Предоставление специального режима тесно связано с установлением государством ответных ограничений (реторсий) в отношении граждан тех государств, в которых имеются специальные дискриминационные ограничения в отношении граждан первого государства. Реторсии - правомерные действия одного государства, принимаемые им в ответ на специальные дискриминационные ограничения, установленные другим государством, в отношении физических или юридических лиц первого государства. 45 Целью принятия реторсий является стремление к отмене ограничений, установленных против граждан этого государства за рубежом. По своей сути они являются введением в тех или иных областях специального ограничительного режима для граждан определенного иностранного государства или группы государств.

При этом надо иметь в виду, что ограничения прав граждан того или иного государства следует считать ответными и правомерными только в том случае, если в иностранном государстве, гражданами которого они являются, имеют место именно специальные ограничения, т.е. установлены в отношении прав граждан одного или нескольких государств, а не являются общими ограничениями, установленными в данном государстве в отношении всех иностранцев (например, введение особого разрешительного порядка приобретения прав на земельные участки для иностранцев или полного запрета приобретения ими земли или иных недвижимостей в данном государстве). Ответные ограничения должны быть соразмерны - иными словами, адекватны тем ограничениям, которые были введены дискриминационным актом иностранного государства.

В РФ возможность введения реторсий предусмотрена целым рядом отраслевых законодательных актов. Так, статья 1194 Гражданского кодекса РФ установила, что в Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. По действующему процессуальному законодательству РФ ответные ограничения могут быть установлены в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав организаций и граждан РФ. Во всех случаях введение ответных ограничений отнесено к компетенции органа исполнительной власти - Правительства РФ, что следует объяснить, с одной стороны, необходимостью обеспечения оперативности в принятии решений о введении этих мер, а с другой - конкретным разовым характером принятия таких ответных мер в отношении определенного государства. Так, Правительством России был введен визовый порядок въезда на территорию РФ граждан Литвы в качестве ответной меры на введение Правительством Литовской Республики визового режима въезда граждан Российской Федерации на территорию Литовской Республики.

Следует, однако, заметить, что в российском законодательстве отсутствует общая норма, определяющая возможность и порядок установления реторсий. Ранее такая общая норма содержалась в Законе СССР от 24 июня 1981 года № 5152-Х "О правовом положении иностранных граждан в СССР", в статье 3 которого было установлено, что "в отношении граждан тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод граждан СССР, Советом Министров СССР могут быть установлены ответные ограничения". В новом же Федеральном законе от 25.07.2002 № П5-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" указанные положения не были восприняты. Однако это принципиально лишает права Правительство РФ или какой-либо иной государственный орган вводить ответные ограничения в областях, где право установления реторсий не оговорено специальным отраслевым законодательством.

Если национальный и специальный режимы являются по своей сути производными от правоспособности граждан государства пребывания, то режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим, о которых речь пойдет далее, существуют в отношении к правам и обязанностям граждан третьих государств, предоставляемым на территории данного государства.

Режим наибольшего благоприятствования - это предоставление иностранцам в какой-либо области таких прав и/или установление для них в какой-либо области таких обязанностей, какие предусмотрены для граждан любого третьего государства, находящихся на территории данного государства в наиболее выгодном в правовом отношении положении. То есть такой режим должен быть не менее благоприятным, аналогичным режиму, распространенному на любое третье государство. Если же в будущем наилучшим режимом будет пользоваться другое третье государство, то речь пойдет об этом третьем государстве. При этом не имеет значения, каким образом третье государство приобретет преимущества: в силу законодательства государства пребывания, на основе межгосударственного соглашения или каким-либо иным образом. Не имеет также значения, воспользовалось ли фактически третье государство предоставленными привилегиями и льготами.

Режим наибольшего благоприятствования предусматривается межгосударственными договорами и соглашениями путем введения специальной оговорки (клаузулы). Содержание указанной клаузулы сводится к положению об обязательстве одного государства предоставить другому государству режим наиболее благоприятствуемого государства. Такое обязательство дается, как правило, на условиях взаимности. Так, Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины о торговом судоходстве от 8 февраля 1995 года установлено, что "каждая (курсив авт.) Договаривающаяся Сторона предоставит другой Договаривающейся Стороне во всех вопросах торгового судоходства режим наибольшего благоприятствования". Однако помимо таких традиционных случаев, встречаются и односторонние клаузулы. Примером тому являются взаимоотношения между морской державой и государством, не имеющим морского побережья, по поводу доступа к морю и от моря.

Фактически режим наибольшего благоприятствования носит отсылочный характер и в конченом счете выражается в установлении либо специального, либо национального режима в зависимости от того, какой из них более выгоден с точки зрения прав иностранцев.

Что касается сферы отношений между государствами, где возможно включение оговорки о режиме наибольшего благоприятствования, то это могут быть как политические, так и экономические, социальные, культурные или иные взаимоотношения между государствами. Объектами режима наибольшего благоприятствования могут быть такие виды деятельности, как занятие определенными видами трудовой деятельности, доступность получения образования иностранными гражданами, адекватное социальное обеспечение, вопросы пенсионного права и так далее.

В практике Российской Федерации режим наибольшего благоприятствования, как правило, предоставлялся в сфере международной торговли, транспорта (эксплуатации судов, самолетов, автомобилей), отправления правосудия и выполнения соответствующих иностранных судебных решений. В качестве примеров оговорок о наибольшем благоприятствовании, кроме уже упомянутого Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины о торговом судоходстве от 8 февраля 1995 года, можно назвать положения Генерального Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Саудовская Аравия от 20 ноября 1994 года, в котором стороны обязались строго применять режим наибольшего благоприятствования в торговле между двумя странами. Российской Федерацией заключены также и иные международные соглашения, предоставляющие режим наибольшего благоприятствования.

Преференциальный режим - это предоставление в тех или иных областях гражданам (а также в некоторых случаях и жителям) определенных государств преимуществ и льгот по сравнению с общим правовым положением иностранцев. Преференциальный режим формируется путем перечисления конкретных правомочий, предоставляемых гражданам (жителям) иностранного государства на территории данного государства дополнительно к общему правовому статусу иностранцев. Преференции сводятся обычно к предоставлению национального режима там, где для всех иностранцев предусмотрен специальный режим в его ограничительной форме. Так, если по общему правилу иностранные граждане в Российской Федерации не могут находиться на государственной или муниципальной службе, то в соответствии с Договором между Российской Федерацией и Киргизской Республикой о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Киргизской Республики, и граждан Киргизской Республики, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, от 13 октября 1995 года граждане одной из Сторон договора, постоянно проживающие на территории другой Стороны, могут занимать должности руководителей и заместителей руководителей структурных подразделений областных, районных, городских, сельских, поселковых администраций, а также отделов, управлений, комитетов и других организаций, входящих в систему местных органов исполнительной власти.

Кроме того, преференциальный режим может сводиться к предоставлению льготного специального режима в той или иной сфере, распространяемого только на граждан (жителей) тех государств, для которых эта преференция предусмотрена. Например, в соответствии со статьей 10 Соглашения "О порядке выезда граждан государств - участников Содружества Независимых Государств в государства, не входящие в Содружество Независимых Государств, и выезда из них" от 17 января 1997 года "граждане Сторон, прибывшие в пункт пропуска из государств, не входящих в Содружество, без необходимых документов, не могут быть выдворены обратно или переданы властям государств, не входящих в Содружество, без согласия на это Стороны, гражданами которой они являются", в отличие от граждан государств, не входящих в СНГ, выдворение которых не обусловливается наличием согласия уполномоченного представителя этого государства.

Необходимым условием функционирования преференциального режима являются изъятия из режима наибольшего благоприятствования, предусматриваемые при заключении соответствующих договоров. Например, Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Македония о торговле и экономическом сотрудничестве от 28 мая 1993 года Стороны предоставили друг другу режим наибольшего благоприятствования во всем, что касается торговли и других видов экономических связей между обеими странами, но в то же время оговорились, что эти положения не будут распространяться на преимущества, привилегии и льготы, которые каждая из Договаривающихся Сторон предоставила или может предоставить:

Соседним странам в целях облегчения развития приграничной торговли;

• странам, с которыми Российская Федерация или Республика Македония заключили или заключат в будущем соглашения о таможенном союзе или зоне свободной торговли;
• развивающимся странам на основе международных соглашений.

Кроме того, Стороны достигли договоренности о том, что режим наибольшего благоприятствования не распространяется также на преимущества, привилегии и льготы, которые Российская Сторона предоставила или может предоставить в будущем государствам - участникам Содружества Независимых Государств и другим государствам, ранее входившим в состав Союза Советских Социалистических Республик, и, соответственно, которые Македонская Сторона предоставила или может предоставить другим государствам, ранее входившим в состав Социалистической Федеративной Республики Югославии.

Отсутствие таких изъятий означало бы, что преференциальный режим, предусмотренный в той или иной сфере, автоматически распространялся бы на все государства, для которых в той же сфере предусмотрен режим наибольшего благоприятствования, что сводило бы преференции на нет. Поэтому зачастую в международных соглашениях, устанавливающих преференциальный режим, прямо предусмотрена обязанность государств-участников в договоры с третьими странами включать условия о соответствующих изъятиях из режима наибольшего благоприятствования.

Предоставление преференциального режима, в отличие от режима наибольшего благоприятствования, возможно не только в международных договорах, но также и во внутреннем законодательстве, причем льготы могут быть обращены не только на иностранных граждан, но и на лиц без гражданства, проживающих в определенных государствах. Так, в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 года № 62-ФЗ "О гражданстве РФ" лица, которые имели гражданство СССР, проживали и проживают в государствах, входивших в состав СССР, не получили гражданства этих государств и остаются в результате этого лицами без гражданства, имеют право на принятие в гражданство РФ в упрощенном порядке (без соблюдения условий о пятилетнем цензе оседлости). Таким образом, нормами российского законодательства лицам без гражданства, проживающим или проживавшим на территории стран СНГ и Балтии, предоставлен преференциальный режим при натурализации в РФ.

Надо учитывать, что преференции не носят исключительного характера, аналогичные льготы могут предоставляться также и представителям иных государств. Договор между Российской Федерацией и Республикой Грузия о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Республики Грузия, и граждан Республики Грузия, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, от 15 сентября 1995 года закрепляет право граждан одного из государств, постоянно проживающих на территории другого, участвовать в приватизации государственной собственности Стороны проживания наравне с ее гражданами. В то же время аналогичными льготными правами на территории России наделяются и постоянные жители - граждане Армении на основании Договора между Российской Федерацией и Республикой Армения о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Республики Армения, и граждан Республики Армения, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, от 29 августа 1997 года.

Таким образом, режимы, выделяемые в правовой науке, можно разбить на две группы: первая группа включает национальный и специальный режим, а вторая - режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим.

В законодательстве каждого государства всегда присутствует сочетание указанных режимов. Государство как суверен свободно в определении прав и обязанностей иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся на его территории. Однако оно должно соблюдать основные международно-правовые принципы и нормы. В современном демократическом обществе недопустима дискриминация иностранцев. В этой связи в доктрине и в практике появилось понятие "минимальный международный стандарт обращения с иностранцами". Он рассматривается как некий правовой уровень, которому как минимум должно соответствовать законодательство любого государства, устанавливающего права иностранцев. Он довольно нечеткий и определяется совпадающей договорной практикой и международными обычаями. Попытка сформулировать минимальный стандарт прав и свобод иностранцев была предпринята в Декларации о правах в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, от 13 декабря 1985 года. В качестве неотъемлемых прав иностранцев в ней, в частности, были провозглашены следующие:

• право на жизнь и личную неприкосновенность;
• право на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в личную и семейную жизнь и в отношении жилища или переписки;
• право на равенство перед судами, трибуналами и всеми другими органами и учреждениями, отправляющими правосудие, и, при необходимости, на бесплатную помощь переводчика при уголовном разбирательстве и, когда это предусмотрено законом, при других разбирательствах;
• право на выбор супруга, на брак, на создание семьи;
• право на свободу мысли, мнения, совести и религии; право исповедовать свою религию или убеждения с учетом лишь таких ограничений, которые предусмотрены законом и которые необходимы для защиты общественной безопасности, порядка, здоровья или нравственности населения или основных прав и свобод других;
• право на сохранение своего родного языка, культуры и традиций;
• право на перевод доходов, сбережений или других личных денежных средств за границу с учетом внутренних валютных правил.

Кроме режимов иностранцев, можно также выделить и правовые режимы граждан. Под режимом гражданина следует понимать совокупность его прав и обязанностей лица, вытекающих из отношений гражданства, то есть режим гражданина представляет собой наиболее общую характеристику правового статуса лица. Условно режим граждан можно разделить на два вида: общий и специальный режим. Общий режим гражданина - это совокупность всех гражданских прав и обязанностей физического лица. Специальный режим сводится к введению ограничений или специальных обязанностей для некоторых категорий граждан, причем эти ограничения (обязанности) обусловлены теми или иными особенностями, опять-таки вытекающими из отношений гражданства. Следует заметить, что статус гражданина (а, следовательно, и режим гражданина) не следует путать с иными, более дробными статусами физических лиц (например, статусом вынужденного переселенца).

Если обратиться к мировой практике, то можно выделить следующие особенности отношений гражданства, определяющие распространение на гражданина специального ограничительного режима.

Во-первых, это форма приобретения гражданства. В правовой науке и законодательстве выделяются следующие основные формы приобретения гражданства: филиация (приобретение гражданства по рождению) и натурализация (это индивидуальный прием в гражданство по просьбе или с согласия заинтересованного лица оформляемым официальным актом компетентного государственного органа). Во многих правовых системах приобретение лицом статуса гражданина путем натурализации является основанием для ограничения прав натурализованного в политической сфере. Так, Закон Аргентинской Республики о гражданстве № 21795 от 18 мая 1978 года устанавливает, что аргентинцы по рождению пользуются гражданскими правами (понятие использовано как синоним политических прав) по достижении 18 лет, а натурализованные аргентинцы - по истечении трех лет со дня получения гражданства по натурализации и пяти лет непрерывного общего проживания в стране. Французское законодательство о гражданстве содержит, по сути, аналогичные положения. Натурализованный во Франции иностранец имеет следующие ограничения правоспособности:

В течение 10 лет, считая с даты принятия декрета о натурализации, он не может быть облечен выборными функциями или мандатом, для выполнения которых требуется французское гражданство;

В течение 5 лет, считая от даты принятия декрета о натурализации, он не может быть назначен на должность, оплачиваемую государством.

Таким образом, в некоторых государствах для натурализованных граждан за счет изъятия у них ряда политических прав и свобод вводится временный специальный режим, отличный от общего режима граждан этих государств.

В Российской Федерации провозглашен принцип равенства гражданства в независимости от оснований его приобретения. Поэтому лицо, приобретающее российское гражданство путем натурализации, имеет такие же гражданские права, что и лицо, ставшее гражданином РФ в силу рождения, восстановления в гражданстве РФ или по иным основаниям, предусмотренным законодательством РФ.

Одним из обстоятельств, являющихся основанием введения определенных ограничений в правовой режим гражданина, является наличие у лица гражданства иностранного государства, то есть двойного гражданства.

В соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 года № 62 ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом. Из положений законодательства вытекает, что лицо с двойным гражданством по общему правилу рассматривается как гражданин РФ, а в случаях, указанных в международных соглашениях и федеральных законах, может рассматриваться в ином статусе.

В настоящее время Российская Федерация заключила договоры, регулирующие вопросы двойного гражданства, только с двумя государствами: Туркменистаном и Таджикистаном. Указанные соглашения текстуально практически идентичны. Основной их смысл заключается в том, что каждая из Сторон соглашений признает за своими гражданами право приобрести, не утрачивая ее гражданства, гражданство другой Стороны. При этом лица, состоящие в гражданстве обеих Сторон, в полном объеме пользуются правами и свободами, а также несут обязанности граждан той Стороны, на территории которой они постоянно проживают. Таким образом, по общему правилу лица с двойным гражданством, постоянно проживающие на территории РФ, рассматриваются как граждане РФ, а бипатриды, постоянно проживающие на территории другой стороны международного договора по вопросам двойного гражданства, в РФ по статусу приравнены к иностранным гражданам. Российские граждане, имеющие гражданство государств, с которыми РФ не имеет договоров о двойном гражданстве, рассматриваются в статусе граждан РФ в независимости от места проживания.

Однако как на тех, так и на других распространяются правила внутреннего российского законодательства, определяющие особенности правового положения (режима) граждан, имеющих гражданство иностранного государства.

Специальный режим российских граждан, имеющих гражданство иностранного государства, сводится в основном к ограничению права занимать определенные должности. В соответствии с Федеральным законом от 31.07.1995 № 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" гражданин не может быть принят на государственную службу и находиться на государственной службе при наличии у него гражданства иностранного государства, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственными соглашениями. Указанные положения развиты в других законодательных актах. Так, Федеральный закон от 17.01.1992 № 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" в статье 40.1. запрещает лицу, имеющему иностранное гражданство, находиться на службе в учреждениях прокуратуры.

Российское законодательство о выборах, в том числе о выборах Президента РФ и депутатов Государственной думы, не содержит ограничений прав баллотироваться на выборные должности для лиц, имеющим наряду с гражданством РФ также и гражданство иностранного государства. Законодательство требует только одного: чтобы о факте наличия у претендента на выборную должность гражданства иностранного государства было доведено до сведения избирателей. Это требование относится ко всем стадиям избирательного процесса: информация о наличии у кандидата гражданства иностранного государства должна отражаться в его заявлении на регистрацию, в подписных листах, на информационных стендах в помещениях для голосования, в избирательном бюллетене. Такие требования следует также расценивать как элемент специального режима граждан, имеющих также гражданство иностранного государства.

Наряду с этим Федеральный закон от 08.05.1994 № 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной думы Федерального собрания Российской Федерации" в качестве одного из оснований досрочного прекращения полномочий члена Совета Федерации, депутата Государственной думы называет, утрату членом Совета Федерации, депутатом Государственной думы гражданства Российской Федерации либо приобретения гражданства иностранного государства.

С некоторой долей условности можно охарактеризовать как специальный режим лиц, лишенных политических прав в качестве особой санкции за определенные действия (бездействия).

Так, аргентинское законодательство о гражданстве предусматривает следующие основания лишения граждан политических прав по решению компетентного судебного органа:

Невыполнение своего гражданского долга на двух последовательных выборах или трех чередующихся;

Наличие судебного приговора сроком свыше трех лет за совершенное уголовное преступление, даже если этот срок будет сокращен в силу амнистии;

• выполнение каких-либо функций политического характера в интересах другого государства или службу в иностранной армии без предварительного разрешения верховного исполнительного органа;
• отказ служить в армии в установленные законом сроки;
• нарушение верности республике, конституции и законам страны;
• оскорбление национальных символов;
• вхождение в состав каких-либо групп, как на территории Аргентины, так и за границей, действующих в нарушение Конституции, ведение за границей и в Аргентине антигосударственной деятельности.

Лишение гражданских прав здесь следует как наказание за совершение действий, причиняющих вред государству и обществу, а также неисполнение обязанностей перед государством, вытекающих из отношений гражданства.

В Российской Федерации также предусмотрена возможность ограничения политических прав некоторых категорий граждан и введение тем самым для них специального правового режима гражданства. Речь идет о норме Конституции РФ, предусматривающей ограничение избирательных прав лиц, осужденных за совершение преступлений и содержащихся в местах лишения свободы.

Подводя итог проделанной работы, можно сделать некоторые теоретические выводы.

1. Исходя из анализа внутреннего законодательства различных государств, межгосударственных соглашений, а, также учитывая научные разработки, можно выделить следующие виды режимов иностранцев: национальный режим, специальный режим, оккупационный режим (в настоящее время не применяется), режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим.

2. Режимы иностранцев можно разбить на группы, включив в одну из них национальный, оккупационный и специальный режимы, а во вторую - режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим. Режимы первой группы являются производными от правоспособности граждан государства пребывания и существуют только в отношении к ней. Так, национальный режим означает наделение в той или иной сфере иностранцев правоспособностью, аналогичной правоспособности граждан государства пребывания.

Режимы же второй группы выражают отношения правоспособности граждан одного иностранного государства к правоспособности граждан третьих государств. При этом режим наибольшего благоприятствования предполагает уравнивание в правах и обязанностях граждан государства, которому этот режим предоставлен, с гражданами тех государств, которым предоставляются каким-либо образом наиболее льготные условия. Преференциальный режим означает предоставление гражданам отдельных государств преимуществ по отношению к общему правовому положению иностранцев в данном государстве. Его реализация возможна в большинстве случаев только при условии соответствующих изъятий из режима наибольшего благоприятствования.

1. В настоящее время общепринятым правилом определения правового положения иностранцев является предоставление им национального режима, скорректированного в необходимых случаях специальным режимом. При этом в современном демократическом обществе установление государством пребывания специального режима иностранцев в ограничительной форме возможно только с учетом норм и принципов международного права.
2. Возможно, установление специального ограничительного режима в отношении граждан отдельно взятого государства, но только как ответ на дискриминационные ограничения в этом государстве прав и свобод граждан первого государства. Такие ответные ограничения именуются реторсиями.
3. Теоретически возможно также выделение правовых режимов граждан. Гражданство - это наиболее общий статус физического лица. Однако законодательство и здесь может вводить ограничения (в основном в политической сфере). Такие ограничения являются основанием выделения двух режимов граждан: общего и специального.

Предоставление лицу ограниченного гражданского статуса (специального режима) возможно при наличии определенных негативных с точки зрения закона обстоятельств, связанных с отношениями гражданства. Такими обстоятельствами могут выступать: приобретение лицом гражданства путем натурализации, наличия у лица гражданства иностранного государства, совершение действий, несовместимых со статусом гражданина.

В целом же можно сказать, что вопрос о правовых режимах граждан и иностранцев нуждается в более глубоком изучении.

Из анализа российского законодательства вытекает следующее:

1. По общему правилу в РФ иностранцам предоставлен национальный режим. Практически во всех сферах жизнедеятельности иностранные граждане и лица без гражданства уравнены в правах с гражданами РФ. При этом национальный режим, за исключением некоторых случаев, предоставлен без требования взаимности.
2. В необходимой мере национальной режим дополнен режимом специальным. При этом ограничения, устанавливаемые им, в полной мере учитывают международные стандарты прав иностранцев. Более того, правовое положение иностранцев в России зачастую выгодней, нежели во многих других государствах.
3. Россия является участницей целого ряда договоров, в которых предоставляется режим наибольшего благоприятствования или преференциальный режим. Это, как правило, торговые и иные экономические соглашения. При этом преференциальные отношения установлены в основном с государствами-членами Содружества Независимых Государств.

Преференциальный режим предоставляется в России гражданам и жителям отдельных государств также на основании внутреннего российского законодательства.

4. В Российской Федерации также предусмотрено предоставление гражданам РФ специального режима. Это возможно при наличии у российского гражданина гражданства иностранного государства, а также в случае его осуждения к лишению свободы. Специальный режим сводится в основном к изъятию избирательных прав, а также права на занятие определенных должностей в государственных органах.

В процессе работы также был выявлен ряд недостатков в законодательстве.

1. В отечественном законодательстве отсутствует общая норма, предоставляющая Правительству РФ право устанавливать на территории РФ ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав российских граждан, подобно той, которая содержалась в Законе СССР от 24 июня 1981 года № 5152-Х "О правовом положении иностранных граждан в СССР". Это затрудняет возможность реализации Правительством РФ политики по защите прав и свобод граждан за РФ за рубежом, так как, по сути, оставляет на откуп аналогии закона введение реторсий в сферах, где это право прямо не предусмотрено отраслевым законодательством, что не соответствует положениям Конституции РФ.

В этой связи целесообразно статью 4 Федерального закона от 25-07.2002 № П5-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" дополнить частью 2 следующего содержания.

"В отношении граждан тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод граждан Российской Федерации, Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения".

2. Как уже было отмечено, законодательство РФ предоставляет иностранным гражданам право избирать и быть избранными в органы местного самоуправления, участвовать в иных избирательных действиях на указанных выборах, а также участвовать в местном референдуме. Для реализации таких прав необходимы два условия: постоянное проживание иностранного гражданина на территории соответствующего муниципального образования, а также наличие международного договора РФ с государством, гражданином которого он является, предусматривающего аналогичные права для российских граждан на территории этого государства.

Также было отмечено, что такая трактовка закона ограничивает права лиц без гражданства, поскольку для них невозможно соблюдение второго условия.

На взгляд автора, лица без гражданства, постоянно проживающие на территории Российской Федерации, также должны наделяться избирательными правами на муниципальных выборах и местных референдумах. Для этого необходимо ввести прямое указание на это в федеральном законодательстве и в принятых в его соответствии законах субъектов РФ. В частности, статью 4 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ" от 12 июня 2002 № 67-ФЗ необходимо дополнить частью 11 следующего содержания.

"Лица без гражданства, постоянно проживающие на территории Российской Федерации, имеют право избирать и быть избранными в органы местного самоуправления, а также участвовать в местном референдуме на тех же условиях, что и граждане Российской Федерации".

Такая позиция будет полностью согласовываться с положениями Конвенции о статусе апатридов от 28 сентября 1954 года, которая предписывает государствам предоставлять апатридам такое правовое положение, которым пользуются иностранные граждане.

Наименование отрасли: Государственное и конституционное право

А. А. Белкин*

1. Используемые современной юриспруденцией наименования отраслей (подот­раслей, межотраслевых нормативных комплексов) выражают предмет соответствую­щего регулирования (в терминах национального языка) и обычно лишь «сообщаются»
читателям изданий учебного профиля. Впрочем, надо иметь в виду, что наименования
отраслей содержат в себе и моменты историко-традиционные, что особенно характерно,
например, для гражданского права. 1

Между тем вокруг наименования отрасли права, которой посвящены настоящие лекции, в отечественной юриспруденции сложилась особенная ситуация. В одном из новейших изданий вопрос о названии отрасли даже отнесен к числу «проблемных». 2 Это, конечно, преувеличение, но тем не менее требует ряда разъяснений.

2. Разнообразие в наименовании отрасли наблюдалось еще в 20-х годах, в самом
начале становления советской правовой науки. 3 Принятие Конституции СССР 5 декабря
1936 г. вновь стимулировало обсуждение данного вопроса. Один из авторов писал,
например, что «государственное право, по содержанию охватывающее круг вопросов,
относящихся к принципиальным вопросам Конституции, должно быть названо
конституционным правом. Чтобы не получилось представления о том, что снимается
вопрос о государственном праве (в его социалистическом понимании), мы считали бы
целесообразным называть это право: конституционное (государственное) право». 4 В 50-70-х годах по поводу рассматриваемой отрасли права в отечественной литературе разгорелась
довольно интенсивная дискуссия.

Большинство учебных изданий в соответствии с вузовскими программами именовали отрасль «государственным правом». Печатались работы, защищавшие необходимость сохранения данного наименования. Один из авторов отмечал, например: «Принятие термина "конституционное право" означает либо ограничение рамок государственного права нормами Конституции, что не соответствует его реальному содержанию, либо равносильно отказу от разграничения норм Конституции от иных правовых норм, с чем нельзя согласиться, учитывая роль Основного Закона...». 5 Но одновременно появлялись публикации, настойчиво апеллировавшие к «консти­туционному праву», 6 что повторяло в какой-то мере образцы, имевшиеся еще в дооктябрьской российской литературе. 7

После принятия Конституции СССР 7 октября 1977 г. указанная дискуссия на некоторое время вновь оживилась. 8 Но вскоре практически сошла на нет или, во всяком случае, потеряла присущую ей ранее остроту. Затянувшийся спор, как отмечалось в одной из книг, имел терминологическое значение и не заслуживал такого большого внимания, какое ему уделялось в литературе. 9 И все же это утверждение оказалось несколько преждевременным. В годы перестройки число сторонников именования отрасли «конституционным правом» резко возросло, и эта тенденция получила в конце концов официальное признание. В общеправовом классификаторе отраслей законо­дательства был выделен раздел (010.000.000) под названием «Основы конституционного строя», сменивший прежнюю рубрику «Основы государственного строя». 10 Приказом Министра науки и технической политики Российской Федерации была введена новая научная специальность (12.00.02), включающая «конституционное право; администра­тивное право; государственное управление; муниципальное право». 11 Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 августа 1994 г. был утвержден госу­дарственный образовательный стандарт высшего образования, включивший в обучение по специальности «юриспруденция» две дисциплины: «конституционное (государствен­ное)» право России и «конституционное (государственное)» право зарубежных стран. 12

3. Учитывая как предшествующие, так и текущие рассуждения о наименовании рассматриваемой отрасли права, можно констатировать несколько точек зрения, различающихся как оценкой значимости вопроса, так и приводимой аргументацией. Наиболее простым вариантом надо считать, по-видимому, тот, согласно которому термины «государственное право» и «конституционное право» рассматриваются в качестве синонимов. 13 Однако при внешней привлекательности такой позиции, как бы исключающей схоластические споры, она все же заранее отстраняется от вопроса, не безразличного для оценки подхода тех или иных авторов к пониманию особенностей анализируемой отрасли права.

Собственно различение «конституционного» и «государственного» права порож­далось в отечественной литературе, в частности, тем, как трактовалась отраслевая природа конституций. В одном случае авторам было свойственно представление о пересекающемся, частично совпадающем объеме государственного права и норм конституций, при котором некоторые конституционные нормы входят в государствен­ное право, а некоторые - в иные отрасли. 14 В другом случае авторы исходили из представления о том, что все содержание конституции входит в государственное право, но ее отдельные части составляют одновременно содержание различных отраслей. 15 В третьем случае с различной аргументацией, но утверждалось обособленное су­ществование отраслей конституционного и государственного права. 16

Несомненно, что высказывания подобного рода отражали реальное строение законодательства, включающего в себя обособленные моно- или поликонституционные акты. И тем не менее законодательная структура не есть прямой аналог правоотраслевой. К тому же в аспекте функций, выполнявшихся и выполняемых писаными консти­туциями, сколь ни было бы различно их концептуальное наполнение, они все же относятся вместе с иными актами к регуляторам единого предмета обсуждаемой отрасли.

Добавим также, что появление писаных конституций, их центрообразующая роль в правовой системе сами по себе, как показывает история права и правовых доктрин, не предопределяют выбор названия отрасли. В Великобритании, например, никогда не было писаной конституции в том понимании, какое сложилось в конце XVIII в. в США и Франции. И тем не менее британские авторы говорили и говорят о конституционном праве, конституционной истории страны, начиная ее еще с первых английских королей. 17

Стремление вычленить конституционное право из государственного на основе обособления конституции наблюдается и сегодня. Так, А.И. Коваленко пишет, что российское конституционное право «имеет дело далеко не со всеми государственно-правовыми нормами. Те из них, которые с естественной необходимостью не вытекают из господствующих в обществе общественных отношений, остаются за пределами данной отрасли права. И это понятно, ибо они порождаются случайным стечением обстоятельств, а не объективной логикой развития общества, устройства Российской Федерации. Следовательно, конституционное право России охватывает государственно-правовые нормы, закрепляющие основы конституционного строя Российской Федерации, определяемые социально-экономическим базисом многонационального общества, права и свободы человека и гражданина, правовой статус властных структур государства и содержание их деятельности, местное самоуправление. И все эти институты прони­заны одним смыслом, одним содержанием - волей многонационального народа Российской Федерации, который является носителем суверенитета и единственным источником власти в государстве». 18

Представляется, однако, что выдавать, например, референдум по конституции за безупречную волю народа - значит элементарно противоречить историческим фактам. Что же касается различения норм «естественно необходимых» и «случайных», то на основе данного критерия содержание конституций свелось бы к нескольким постулатам, опять-таки привязанным к конкретному историческому времени. Можно ли, скажем, утверждать, что «естественно необходимым» является выбор пропорциональной, а не мажоритарной избирательной системы? Конечно же, нет. Но во многих странах этот вопрос предрешается именно конституциями. Собственно говоря, в процитированном выше тексте лишь высказываются бесспорные положения о внутренней сложности, неоднородности любой отрасли права, как и всей правовой системы. Но сделано это путем некорректного применения философских категорий.

Более основательной является позиция, которая связывает различные наимено­вания рассматриваемой отрасли права с историческим характером заключенных в ней институтов. В одном из отечественных учебников отмечается, например, следующее: «Термины "конституционное право" и "государственное право" зачастую считаются синонимами. Действительно, подходя формально, нетрудно обнаружить, что круг регулируемых соответствующей отраслью права общественных отношений в странах, где употребляется тот или другой из указанных терминов, примерно одинаков. Выбор же термина обычно диктуется национальной традицией словоупотребления. Так, англо­саксонская и романская правовые системы традиционно пользуются термином "конституционное право", тогда как для германской системы характерно употребление термина "государственное право". При более тщательном рассмотрении вопроса можно, однако, заметить, что различие терминологии отражает (не всегда, но достаточно часто) сущностную разницу между соответствующими понятиями». В конечном счете данная позиция зиждется на том, что наименование отрасли «конституционным правом» адекватно для тех стран, в которых наличествует «конституционный строй». 19

4. В последнем отрывке обнаруживается по-своему занимательная для право­ведения тема: возможность (или желательность) изменения наименования отраслей по мере исторического развития права.

Если отвлечься от выделения своего рода «вторичных» отраслей (семейное право, земельное право и т. д.) или, так сказать, «побочных» отраслей (здравоохранительное право, железнодорожное право и т. п.), то мы должны констатировать, что попытки переименования фундаментальных отраслей, поставленные в связь с кардинальным изменением характера, да и самих объектов регулирования, встречались: гражданское право предлагалось, например, заменить хозяйственным. 20 Однако правовой тради­ционализм возобладал, и здесь надо иметь в виду следующее.

Наименование отрасли оказывается элементом лишь постепенно сложившейся юридической культуры и требует достижения известного уровня юридической техники. Современные учебники по истории права, по римскому праву с легкостью выделяют разделы такого типа: «государственное право», «уголовное право». 21 Однако - это явная экстраполяция на далекие времена тех представлений, которые сформировались в новое и новейшее время. Римское право дало лишь одно, - правда, крайне существенное, - разделение права на частное и публичное. Многие национальные правовые памятники очень долго создавались как синкретические по своему составу. Даже само понятие государства начинает функционировать лишь как итог длительной эволюции политических доктрин. 22 И поэтому в той части, которую сейчас называют госу­дарственным правом, корректнее было бы, по-видимому, обозначать соответствующий предмет как «римские государственные древности» или «политические учреждения римского народа». 23

Представляется бесспорным, что закрепление известных наименований отраслей стало происходить только с кодификацией права в новое и новейшее время, когда четко обозначилась задача присвоения титула крупным законодательным комплексам. Так, в частности, описывая историю разработки российского свода законов, М.М. Спе­ранский сообщал относительно одного из этапов: «В конце 1796 года последовал Указ: собрать существующие узаконения и извлечь из них три Книги Законов: 1) Уголовных, 2) Гражданских, 3) Дел казенных». 24

Не стоит, наверное, сомневаться, что «дела казенные» охватывали прежде всего ту область, которую сегодня мы относим к регулированию государственным правом. Но данное наименование все же не закрепилось. Да и как бы это выглядело в наше время: «казенное право»?

Наверное, именно М.М. Сперанскому обязаны мы и соответствующими титулами свода законов, и соответствующим наименованием отрасли в России, поскольку далее граф писал: «Два союза, два порядка отношений необходимы в Государстве: союз Государственный и союз Гражданский... Отсюда возникают два порядка Законов: Законы Государственные и Законы Гражданские». 25

Таким образом, присвоение наименования отраслям права в ходе кодифи­кационных работ и развития юридических исследований относится к довольно поздней эпохе, и это свидетельствует о том,