Административная и уголовная ответственность за нарушения законодательства о закупках по 223-ФЗ

Прежде чем говорить о контроле, важно обратить внимание на ответственность за нарушения 223-ФЗ. Чего нельзя допускать в закупочной деятельности? С 2014 года вступили в силу изменения, внесенные в Кодекс об административных правонарушениях РФ Федеральным законом от 05.05.2014 №122-ФЗ.

В связи с этим предусмотрена административная ответственность за совершение нарушений законодательства о закупках товаров (работ, услуг) отдельными видами юридических лиц. Основным видом административного наказания, применяемым при совершении данных нарушений, является штраф. В отдельных случаях применяется дисквалификация. Это один из самых молодых видов административной ответственности.

Какие правонарушения предусмотрены в Кодексе об административных правонарушениях?

• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ в электронной форме, в иной форме. Есть ПП №616, содержащее перечень товаров, работ, услуг, которые нужно закупать через электронную площадку. Если эта норма нарушается, то штраф: от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для должностного лица, штраф от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 1 ст. 7.32.3 .
• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ в электронной форме, в иной форме должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение более двух раз. С законодательством РФ в электронной форме, в иной форме должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение более двух раз. При нарушении нормы предусмотрен штраф от 40 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица или дисквалификация от 6 месяцев до 1 года. Норма КоАП РФ ч. 2 ст. 7.32.3 .
• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе, в ином порядке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 20 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для должностного лица, а также штраф от 50 тыс. руб. до 100 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 3 ст. 7.32.3 .
• Нарушение сроков размещения в ЕИС информации о закупке, размещение которой предусмотрено законодательством РФ о закупках (за исключением размещения изменений, вносимых в положения о закупках). За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 5 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 4 ст. 7.32.3 .
• Неразмещение в ЕИС информации о закупке, размещение которой предусмотрено законодательством РФ о закупках. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица, а также штраф от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 5 ст. 7.32.3 .
• Нарушение сроков размещения в ЕИС изменений, вносимых в положения о закупках. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 6 ст. 7.32.3.
• Несоблюдение требований к содержанию извещения о закупке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 3 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 7 ст. 7.32.3 .
• Предъявление требований к участникам закупки, к товарам (работам, услугам), к условиям договора либо оценка и сопоставление заявок по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 3 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 8 ст. 7.32.3 .
• Невыполнение в срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, или его территориальных органов. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 300 тыс. руб. до 500 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 7.2 ст. 19.5 .
• Непредставление или несвоевременное представление информации о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) либо представление заведомо недостоверной информации о них в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 10 тыс. руб. до 15 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ст. 19.7.2-1 .

Кодекс об административных правонарушениях предусматривает давность привлечения к административной ответственности — за нарушения норм 223-ФЗ — 1 год. Статья 4.5. КоАП РФ . То есть если должностное или юридическое лицо вольно или невольно допустило правонарушение, то привлечь его к ответственности можно только в течение года с момента правонарушения. Но, внимание , речь идет только о завершенных правонарушениях. Длящиеся правонарушения исчислять невозможно. Если какая-то информация не размещена в ЕИС, то лучше ее разместить, пусть и позже. Это важно, так как штраф за неразмещение большой, а разместив информацию, пусть и позже, можно избежать правонарушения, которое действует год.

Также имеет место уголовная ответственность за нарушения в виде санкций: штрафы, лишение свободы, права заниматься определенной деятельностью, занимать определенную должность:

Уголовный кодекс РФ, Глава 22. Преступления в сфере экономической деятельности:

• Статья 183. Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну
• Глава 30. Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления
• Статья 285. Злоупотребление должностными полномочиями
• Статья 285.1. Нецелевое расходование бюджетных средств
• Статья 285.2. Нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов
• Статья 285.3. Внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений
• Статья 286. Превышение должностных полномочий
• Статья 288. Присвоение полномочий должностного лица
• Статья 290. Получение взятки
• Статья 292. Служебный подлог
• Статья 293. Халатность

Система контроля закупок

Надзорные органы. Прокуратура РФ, которая действует на основании Федерального закона от 17.01.1992г. № 2202-1 (ред. от 03.07.2016) «О прокуратуре Российской Федерации».

Еще один важный документ - Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» Приказ Генпрокуратуры России от 07.12.2007г. № 195 (ред. от 21.06.2016) «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина». В соответствии с этим актом прокуратура производит проверки.

Прокуратура осуществляет надзор за исполнением законов о собственности, земле, предпринимательской деятельности, бюджетного, налогового, банковского, таможенного, антимонопольного законодательства. Особое внимание уделяется вопросам законности распоряжения государственным имуществом, выявления и пресечения фактов легализации преступных доходов, противодействию коррупции.

С обзором прокурорских проверок можно ознакомиться на официальном сайте www.procrf.ru. Такие проверки проходят постоянно, информация часто обновляется.

Часто задается такой вопрос: может ли Счетная палата РФ проводить проверки закупок осуществляемые по нормам 223-ФЗ? Важно помнить, что полномочия Счетной палаты определены в Федеральном законе от 05.04.2013 № 41-ФЗ. Только в рамках своих полномочий Палата может проводить проверки (ст. 5 Федерального закона) те, которые указаны в статье 5 этого Закона. То есть Палата может проверять закупки в случае, если заказчику выделялись бюджетные средства . Если заказчику не выделялись бюджетные средства, то Счетная палата проверять не может.

Заказчики имеют бесспорное право закупать конкретную продукцию: «...Нормы Закона о закупках не содержат запрета на возможность указывать в документации на товарные знаки . Более того, Положение о закупке прямо предусматривает такую возможность. При отсутствии прямого законодательного запрета антимонопольный орган не вправе делать выводы о потребностях хозяйствующего субъекта»

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.07.2014г. по делу № А40- 77378/2013 Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.03.2016г. № Ф09-687/16 по делу N А60-28175/2015.

223-ФЗ (п.1 часть 10) не содержит запрета на указание торговых марок . Но указывать марки следует осторожно. В Положении о закупке нужно предусмотреть возможность закупки по товарным знакам. Тогда правонарушения не будет.

Обзор судебно-арбитражной практики включает в себя рассмотрение судами таких вопросов:

• установление требований к участникам закупки;
• процедура закупки;
• оценка и сопоставление заявок;
• полномочия антимонопольного органа.

Кстати, если по вопросам:

• заключение договора по результатам закупки;
• установление требований к объекту закупки;
• полномочия антимонопольного органа

позиции судов, как правило однозначны, то по вопросам:

• установления требований к участникам закупки;
• процедура закупки;
• оценка и сопоставление заявок судебная практика имеет две противоположные позиции. Все зависит от конкретики дел. Обзор судебной и судебно-арбитражной практики очень полезен в закупочной деятельности, важно обращать внимание и на регион, в котором рассматривались дела.

Судебная практика

Этот обзор очень объемный, но полезный, так как он касается закупочной деятельности по нормам 223-ФЗ: "Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016г.).

Главный контролирующий орган — ФАС России . Согласно части 10 статьи 3 223-ФЗ, ФАС рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчиков при закупке товаров/ работ/ услуг в случаях:

1. неразмещения в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с 223-ФЗ размещению в ЕИС, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
2. осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений 44-ФЗ;
3. неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Кроме того, в случае если заказчик, подпадающий под действие 223-ФЗ, осуществляет закупку путем проведения конкурса или аукциона, жалобы на нарушение процедуры таких торгов и порядка заключения договоров подлежат рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Статья 15. Запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие);

1. Статья 17. Антимонопольные требования;
2. Статья 18. Особенности отбора финансовых организаций;
3. Статья 18.1. Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров
4. Статья 23. Полномочия антимонопольного органа;
5. Статья 52. Порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

Органы выявляют нарушения в ходе проверок. Существует четыре вида проверок:

• ПЛАНОВАЯ: осуществляется согласно плану контрольных мероприятий и на основании утвержденного плана контрольных мероприятий, она осуществляется в форме выездной сплошной проверки. Если в компанию приехала проверка, в первую очередь проверяются текущие закупки, чтобы своевременно пресечь правонарушения. Далее проверяется вся отчетная документация за последние годы.
• ВНЕПЛАНОВАЯ: осуществляется на основании решения руководителя ФАС России, а также руководителя территориального управления ФАС России
• ВЫЕЗДНАЯ: проверка, которая осуществляется с выездом на место нахождения проверяемой организации
• КАМЕРАЛЬНАЯ: проверка, которая осуществляется по месту нахождения контрольного органа на основе поступивших документов и сведений

При проверке, связанной с положением о закупках заказчика, контролирующие органы выясняют, прежде всего, следующие обстоятельства:

• Утверждено ли положение о закупках надлежащим образом (то есть с соблюдением ч. 3 ст. 2 Закона № 223-ФЗ)? Опубликовано ли положение о закупках надлежащим образом?
• Соблюдает ли заказчик в своей закупочной деятельности нормы Закона № 44-ФЗ в тот период, когда у него нет надлежаще утвержденного и опубликованного положения о закупке?
• Не противоречит ли утвержденное и опубликованное положение о закупке нормам Гражданского кодекса РФ, Закона № 135-ФЗ и Закона № 223-ФЗ?
• Соответствуют ли закупочные процедуры, реализуемые заказчиком, нормам его собственного положения о закупке?

Важно работать грамотно и безошибчно, так как даже самые мелкие нарушения легко выявить: поиск и обнаружение в ЕИС допущенных правонарушений ФАС России, а также мониторинг МЭР России осуществляет с помощью средств программного обеспечения .

Типология нарушений.

• Неразмещение в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей размещению, или нарушение сроков такого размещения
• Предъявление к участникам требований о предоставлении документов не предусмотренных документацией о закупке.
• Осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения такого положений. Закон о контрактной системе № 44-ФЗ
• Противоречие норм Положения о закупке друг другу и документации о закупке
• Неопределенность в Положении о закупке условий применения способов закупки

А также несоблюдение принципов Закона о закупках №223-Ф3:

• Информационная открытость;
• равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
• целевое и экономически эффективное расходование денежных средств.

Типичные ошибки и правонарушения

• Нарушение порядка размещения в ЕИС Положения о закупке (приводит к неправомерному осуществлению заказчиком закупок). Когда Положение соответствует нормам 223-ФЗ и Гражданского кодекса. В противном случае все закупки должны осуществляться по 44-ФЗ.
• Нарушение сроков размещения или не размещение в ЕИС протоколов по результатам закупки.
• Несвоевременное размещение или не размещение информации о закупке в Планах закупок (вплоть до внесения информации в план закупок после проведения закупки). У каждого заказчика должно быть 2 плана закупок: годовой план и план закупок высокотехнологичной продукции, даже если товары/ работы/ услуги по какому-то плану не закупаются. Он должен быть нулевым.
• Неразмещение разъяснений на запросы о разъяснениях.
• В связи с поздней датой поступления запроса ответ на запрос о разъяснениях дается после окончания приема заявок.
• Отсутствие в документации о закупке сведений и информации, предусмотренных п.3 ч.9 ст. 4, п.1 ч.10 ст. 4 — не установлено требование к объему товаров, работ, услуг.
• Отсутствие в составе документации о закупке проектно-сметной документации.
• Не указываются характеристики и количество, части оборудования, подлежащего поставки. Поставщикам должны быть понятны все условия закупки.
• Отсутствие порядка, места, срока подачи заявок на участие в закупке (п. 8 ч. 10 ст. 4).
• Установленный Заказчиком порядок подачи заявок в Извещении и Документации не соответствует порядку подачи заявок на участие в Запросе предложений, установленному в Извещении на электронной площадке.
• Отсутствие в документации о закупке порядка оплаты товара, работы, услуги (п. 6 ч.10. ст. 4). Бывают такие формулировки: «Заказчик имеет право перечислить аванс», «аванс до 80%». Если нет конкретики, то имеет место быть коррупционная составляющая, когда заказчик совершает действия на свое усмотрение.
• Отсутствие в документации о закупке требований к УЗ и перечня документов, представляемых УЗ для подтверждения их соответствия установленным требованиям п.9 ч.10 ст.4. Не устанавливается, на какие виды работ должны быть представлены СРО, лицензии. Есть такие формулировки: «Показатели финансово-хозяйственной деятельности УЗ должны свидетельствовать о его платежеспособности и финансовой устойчивости». Это весьма расплывчато, так как неизвестно, какими критериями это будет измеряться. Абсолютно все критерии должны быть измеряемыми.
• Отсутствие в документации о закупке порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке п.13 ч. 10 ст. 4.
• Установленный порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшие условия выполнения договора.
• Не установлен алгоритм начисления баллов: в каком случае и сколько баллов начисляется по соответствующим критериям. Если значимость каждого из установленных критериев, а также методика присвоения баллов по соответствующим критериям в документации не определены, что свидетельствует об отсутствии порядка оценки заявок.
• Установление требования к группе лиц (Решение №223ФЗ-91/14 от 25.07.2014, Решение № 223ФЗ-74/15 от 17.05.2015 — требование о том, что каждое входящее в группу лиц лицо должно соответствовать установленным в документации требованиям — неправомерно).
• Отклонение заявки УЗ по основанию не предусмотренному Документацией (отклонение заявки в связи с окончанием срока ее действия).
• Предъявление к УЗ неправомерных требований (наличие «обязательных» добровольных сертификатов — незаконное ограничение конкуренции). Нельзя требовать от участника закупки добровольные сертификаты. Это означает незаконное ограничение конкуренции.
• Невыполнимость ТЗ (описание объекта закупки с завышенными требованиями. Объявление закупки уже выполненных работ — «легализация»). Никогда не нужно связываться с этим, так как практика показывает, что несвоевременную закупку могут проверить представители контролирующих органов. Они приезжают на адрес работ, а работы уже давно идут или уже закончены. Эти вещи вычислить очень легко.
• Установление требований к продукции, характерных только для одного товарного знака. Таким образом заказчик ограничивает конкуренцию до одного производителя. Часто требуется один определенный продукт, который связан с совместимостью с другим оборудованием, которое уже есть в эксплуатации.
• Включение в лот (закупку) разнородной продукции.
• Включение в лот (закупку) «разнолицензируемой» продукции;
• Требования по нескольким местам поставок (выполнения работ, оказания услуг. Когда одной закупкой заказчик укрупняет поставку. В один предмет закупки нельзя включить слишком много параметров, ведь таким образом останется один подрядчик/ поставщик/ исполнитель договора.
• Невыполнимые сроки поставок, выполнения работ, оказания услуг (Невыполнимость ТЗ — срок выполнения 1 день).

Вопросы участников

Является ли нарушением неразмещение в реестре договоров по 223-ФЗ с проставлением галочки «извещение 44-ФЗ» договора, заключенного на обязательный аудит по 207-ФЗ?

223-ФЗ в части 4 статьи 1 не регулирует закупки аудиторских услуг по 207-ФЗ. Они осуществляют закупки по нормам 44-ФЗ. Но не по всем нормам. Закупка осуществляется только конкурсом по 44-ФЗ. Больше нормы 44-ФЗ на такого заказчика не действуют. Размещать такой договор не нужно, так как он не относится к 223-ФЗ.

Сколько электронных подписей должно быть у организации?

Совет из практики. Электронных подписей оформить лучше не менее трех. Можно и больше. Первая подпись — подпись руководителя с правом подписания контракта. Вторая — заместителя руководителя с правом подписания контракта. Третья — того, кто размещает информацию в ЕИС, но без права подписания контракта. Четвертая — с правами администратора. Одной подписи недостаточно, так как ответственность несет физическое лицо, на которого оформлена электронная подпись. Свою электронную подпись нельзя передавать никому и ни при каких обстоятельствах.

В 2014 году был заключен договор аренды. Тогда руководство считало, что заключение договора аренды не является закупкой и поэтому информация о договоре не подлежит размещению. Сумма ежемесячного платежа составляет более 100 000 рублей. Как поступить в данный момент?

Да, по нормам Гражданского кодекса аренда не является товаром/ работой / услугой. Но расходовать средства можно только в соответствии с 223-ФЗ или 44-ФЗ. Какие основания будут для расходования средств? Придется признать аренду товаром/ работой/ услугой. В любом случае это закупка, поэтому договор нужно размещать в Реестре договоров. Так как данный договор был заключен в 2014 году, его можно не размещать, так как размещению подлежат только договоры, заключенные с 1 января 2015 года.

Можно ли изменить состав единой и постоянно действующей комиссии?

Все закупки по 223-ФЗ, кроме торгов, можно осуществлять без комиссии. Но в случае торгов состав комиссии можно определять самостоятельно. Даже если это касается 44-ФЗ, то состав комиссии всегда определяется заказчиком. Комиссия не утверждается на один финансовый год. Но есть одно важное условие: более половины состава должно быть обучено, то есть иметь на руках дипломы и сертификаты.

Обязан ли заказчик при заключении договор до 100 000 рублей формировать документацию о закупке?

По нормам самого 223-ФЗ исключений нет. По каждой закупке должно быть извещение, документация и протокол. Но исключение допускает разъяснение Минэкономразвития. То есть компанию не оштрафуют, но сам закон не предусматривает исключений.

При описании объекта закупки по единственному поставщику…

Описание объекта закупки нужно всегда только при конкурентной закупке! При закупке у единственного поставщика нужно указывать конкретный товар, марку и производителя. Не нужно указывать ГОСТы, так как поставщик в любом случае один.

Закупка у единственного поставщика свыше 100 000 рублей. Должна ли быть проектно-сметная документация в документах закупки?

Да, это важно, иначе можно получить штраф со стороны контролирующих органов. Можно разместить ее в закупочной документации.

Закупка продуктов питания по кварталам. Проводится котировка по кварталам, а не на год. Будет ли это дроблением?

Да, это будет дроблением. Но закупать нужно конкурентным способом. Если до 100 000 рублей у единственного поставщика — это уход от конкуренции.

Как установить ценовой порог закупки у единственного поставщика, чтобы не возникало вопросов у контролирующих органов?

1 млн. рублей. Так сложилась практика.

В данном материале рассмотрены проблемы законодательства и практики его применения по закону о закупках №223-ФЗ за 2014 - 2015 годы, а также тенденции, которых стоит ожидать, и нарушения, которые выявляет ФАС.

Если вернуться в историю принятия 223-ФЗ, то закон стал компромиссом между бизнесом и государством. Первоначальная редакция разрабатывалась Федеральной антимонопольной службой, и те механизмы, которые были предусмотрены изначально, были жестче, нежели получилось в итоге. На момент разработки он был более похож на 44-ФЗ. Сейчас начинается новый этап развития 223-ФЗ.

Проводился анализ с помощью закрытой части официального сайта с выгрузкой всех статистических данных и предложениями в аппарат Правительства РФ. Причиной для исследования послужил экономический кризис. Как показывает практика, в такие периоды государство задумывается об экономии и о средствах, которые поступают в бюджет. Сейчас все действия будут направлены именно на экономию.

Закупки у единственного поставщика

Закон 223-ФЗ, по сути, предусматривает утверждение любых правил для закупочных комиссий, самого заказчика, в том числе любых этапов, сроков закупок, состава заявок и так далее. Если его и называть законом, то это «рамочный» закон, который подразумевает полную свободу действий.

Ситуация на сегодня такая: по итогам 2015 года закупки у единственного поставщика занимали порядка 40%, а в 2014 году - более 50%. Есть подозрение, что многие заказчики в целях сокрытия закупок у единственного поставщика проводили квазиконкурентные закупки.

Если смотреть 44-ФЗ за тот же 2015 год, то здесь предел закупок у единственного поставщика — 18%. Чем опасен единственный поставщик — понятно. Это отсутствие конкуренции на рынке, где заключается договор, отсутствие возможности даже потенциальной конкуренции, что во многих случаях говорит о сговоре заказчика с поставщиком, а также о всевозможных коррупционных моментах.

Закупки у единственного поставщика — это те закупки, которые заказчик не побоялся назвать. Чаще сокрытие таких закупок происходит под именами «чрезвычайная закупка», «безальтернативный выбор», «выбор предложений из сводного прайс-листа». Если смотреть дальше, то есть еще 10-15% закупок, которые якобы проводятся как конкурентные и в которых есть вероятность реальной конкуренции, но статистика показывает, что в среднем количество поданных заявок в 2014 и 2015 годах одно.

По 223-ФЗ заказчик чаще всего выбирает запрос предложений и запрос котировок как альтернативный вариант. Как правило, заявок подается 2, и после нескольких этапов закупки остается только одна заявка. Договор отдается именно одной оставшейся компании. Если говорить о чистой статистике: 40% реальных договоров с единственным поставщиком, где никто не скрывает отсутствие конкуренции, а также 45-50%, где идет сокрытие единственного поставщика (конкурентный способ закупки), и 10-15% закупок, которые проводятся обычными способами, но при этом только 1 заявка остается после всех этапов процедуры.

К чему это все приводит? 44-ФЗ и 223-ФЗ должны быть направлены на экономию тех средств, которые выделяются на закупочные процедуры. В чем подразумевается экономное расходование этих средств? Всегда нужно говорить о возможном экономии средств без потери качества товаров, которые приобретает заказчик. В этой ситуации важен баланс закупки и рыночной цены. Если смотреть 3 закона, где 223-ФЗ в своей неэффективности сравнивается с еще двумя, 94-ФЗ и 44-ФЗ, то:

94-ФЗ . До 2011 года по нему экономия составляла до 20-25%, несмотря на то, что по нему отсутствовал механизм обоснования начальной (максимальной) цены контракта. После 2011 и до 2013 года экономия составляла порядка 15%.

44-ФЗ. Экономия составляет 6-7%. При том, что там введено жесткое нормирование начальной (максимальной) цены контракта. Расход бюджета 6-7 триллиона рублей.

223-ФЗ. По итогам 2014 и 2015 экономия составила менее 1%. Расход бюджета более 20 триллионов рублей.

Такой закон, который не дает экономию, признается неэффективным. Поэтому было принято решение выпустить законопроект по 223-ФЗ. В настоящее время этот проект находится в аппарате Правительства. Он был серьезно модернизирован и в весеннюю сессию он должен быть принят.

Нужно понять, какие именно изменения будут. Этот закон призвал серьезно урегулировать все процессы.

ФАС ответила на позицию многих участников, которая говорит о том, что всех заказчиков по 223-ФЗ надо перевести на 44-ФЗ, а 223-ФЗ отменить. ФАС эту позицию не поддерживает, так как заказчики заказывают продукцию и услуги для населения, конечного потребителя, а не для себя. Внешний рынок. Если, к примеру, компания Росатом (223-ФЗ) строит атомные электростанции за рубежом и ее обяжут закупать продукцию по 44-ФЗ, то она потеряет конкурентоспособность из-за сроков, жестких требований и будут тяжелые последствия. Также на внутреннем рынке рискованно переводить на 44-ФЗ, так госкомпании потеряют конкурентоспособность по отношению к коммерческим компаниям.

Позиция ФАС

Субъекты регулирования. Возможен полный пересмотр всего субъектного состава по 223-ФЗ. Но говорить о пересмотре нецелесообразно. Политические решения были приняты тогда, но контролю должны подвергаться госкомпании, вывести из-под 223-ФЗ их невозможно. Любая закупка, которая совершается без экономии, ударяет по кошельку потребителя. Повышаются цены и тарифы. Оплачивает это только конечный потребитель. Госкомпании, закупающие без экономии, ставят под удар государственный бюджет.

ГУПы и МУПы. Превалирующее формирование бюджета происходит из субсидирования на совершение определенных закупок в интересах других лиц. В аппарате Правительства находится законопроект о переводе ГУПов и МУПов на процедуры по 44-ФЗ. Такая необходимость уже давно назрела.

Реформирование по 223-ФЗ

Здесь нужно говорить об ограничении способов закупок, о которых говорилось ранее. Назрела необходимость ограничить закупки по аналогии с 44-ФЗ и законопроект это предусматривает: это конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок. Многие заказчики говорят, что такого набора способов закупки недостаточно. Также есть убеждение, что для рынка необходимо всего 2 способа закупки: конкурс и аукцион. Иных способом гражданский конкурс не предусматривает. Эти два вида закупок содержат в себе исчерпывающий механизм для определения победителя, который необходим заказчику.

В аукционе выигрывает компания, предложившая наименьшую цену. Конкурс предполагает отбор победителя по критериям улучшения репутации, качества и других параметров. Другими словами, заказчик выбирает благодаря критериям. Иных способов никто не придумал. Если обратиться к иностранному рынку, то там закупочные организации, к примеру, не используют запрос котировок. Запрос предложений также не предусмотрен Гражданским кодексом. ГУПы и МУПы, получающие деньги из бюджета, на эти деньги обязаны проводить закупочные процедуры.

Также в законопроекте освещается вопрос о том, что все открытые закупочные процедуры будут проводиться только в электронной форме. Если говорить о закрытых процедурах, то здесь есть гостайна. Есть идея создания отдельных электронных площадок для проведения закупок, которые содержат гостайну. Здесь нужно рассчитывать, что эти закупки будут проходить по 223-ФЗ.

Закупки в электронной форме

В 2013 году Россия была признана лидером по закупочным процедурам в государственном секторе. Анализ проводился совместно с международным сообществом. Многие говорят, что такой системы электронных закупок не предусмотрено ни в одной стране мира. На сегодняшний день эти позиции утратили: 44-ФЗ назвал основной процедурой конкурс. Сейчас по закупочным процедурам лидируют страны Азии. Система ушла так далеко вперед, что решения о допуске или отказе организации к участию принимаются автоматически. Комиссия призвана оценивать только то качество, которое предлагается в составе заявок.

Вторая инновация : проведение закупок на выбранных площадках по 44-ФЗ. Здесь политическое решение затрагивает не только закупки по 44-ФЗ и 223-ФЗ, но и Закон о приватизации, Закон о реализации имущества и еще 138 отраслевых законодательств. Это решение принято, но в контексте того законопроекта, который обсуждается сегодня, будет предусмотрена модель, в рамках которой закупки будут переведены на эти площадки только по четырем законам: 44-ФЗ, 223-ФЗ, о приватизации, о банкротстве.

Переотбор. Летом выйдет Постановление Правительства о переотборе операторов электронных площадок. Скорее всего, будут выбраны новые площадки. Отвечать за это будет Правительство. На данный момент нужны только правила, которые будут применяться.

Описание объекта закупки. Здесь существенное отличие 44-ФЗ от 223-ФЗ состоит в описании объекта закупки. В новом законопроекте описание объекта закупки перестанет быть заточенным под производителя или одного поставщика. Требование будет установлено аналогично 44-ФЗ, речь идет об эквивалентных параметрах, которые описывает сам заказчик. Исключениями станут: совместимость оборудования, техника на гарантии, ситуация, в которой можно доказать уникальность товара. Эта модель будет взята за основу 223-ФЗ и будет действовать аналогично 44-ФЗ.

Обязательное проведение процедуры, которая предусмотрена законом . Если заказчик инициирует процедуру закупки, то он не вправе отказаться от нее на последующих этапах. На сегодняшний день это одно из самых частых нарушений, которое допускают заказчики по 223-ФЗ. Отказ от процедуры на любой стадии без соответствующего права заказчика в Положении о закупочной деятельности. Нарушение фиксируется, когда действительно отсутствует это право. Законопроектом предусмотрен полный запрет на отказ от проведения процедуры закупки после окончания срока подачи заявок. Очевидно, что отказ происходит, как правило, когда компания, дружественная заказчику, не успела в срок подготовить документы, подготовить техническое предложение и подать заявку.

Запрет на отказ на заключение договора. Сегодня также отсутствует запрет в самом законе, так как если в Положении есть право заказчика на отказ, то отказ может быть получен. Законопроектом предусмотрен полный запрет на отказ на заключение договора на любой стадии, если процедура состоялась и отобраны победители.

Реформа контроля. Сегодня у ФАС отсутствует право проведения внеплановых проверок, чтобы реагировать на сигналы от правоохранительных органов. Основа контроля заложена в 223-ФЗ, жалобы рассматриваются по закону 135-ФЗ, статье 18.1. Там есть более широкий перечень оснований для жалоб, но нет права проведения внеплановых проверок. Законопроект не только устанавливает право проведения внеплановых проверок, но и расширяет перечень оснований для жалоб в контролирующий орган. Рассматривается вопрос о введении в субъектный состав контроля операторов электронных площадок, говорится о создании ведомственного контроля, о создании единых информационных систем на сайтах заказчиков с интеграцией сайтов площадок для контроля. Также будут введены новые правила заполнения протоколов и критерии начисления баллов комиссией.

Не стоит бояться этого закона несмотря на ужесточение многих мер. Он будет намного более либерален, нежели 44-ФЗ. Сохраняются наработки заказчиков по 223-ФЗ, будут оставлены конкурентные переговоры как этап, к примеру. Нужны также возможности для уточнения технических характеристик товаров, так как заказчик не всегда может точно описать, чего он хочет. Остался этап переторжки в том виде, в котором этого требует заказчик. Да, остался этап процедуры с минимальными требованиями по срокам подачи заявок. Кстати, если будет проходить простой конкурс до 15 млн рублей, то срок подачи заявок — 15 дней. До 30 млн рублей — 20 дней. Если сумма свыше 1 млрд рублей, то срок будет до 30 дней.

Было нарушение компании «Газпром» в закупке на 155 млрд рублей, строительство газопровода в Сибири, срок подачи заявки составил всего 7 дней. За эти сроки просто невозможно подготовить предложение.

Сроки по электронным аукционам будут следующие:

• до 15 млн рублей — 7 дней,
• свыше 15 млн рублей — более 7 дней.

Запрос котировок: максимальный срок подачи — 4 дня с суммой 7 млн рублей, а если сумма будет превышать 15 млн, то срок будет 15 дней.

Нарушения заказчиков по 223-ФЗ

1. Выбор неправильного способа закупки. Здесь необходимо проверить Положение о закупочной деятельности, есть ли там отсечки по механизму, который позволяет заказчику выбрать способ закупки. Если такой механизм есть, то необходимо его применять при выборе конкретного способа закупки. Зачастую в рамках контрольных мероприятий рассматривается жалоба такого рода. Часто ставится вопрос: какой способ закупки выбран и как он оправдан Положением. Если механизм применяется неправильно, то выдается предписание об аннулировании закупки, а также может быть административное взыскание, которое предусмотрено Кодексом об административных правонарушениях.
2. Отсутствие сведений о конкретной закупке в Плане закупочных мероприятий. Если сведения отсутствуют, то как минимум применяются штрафные санкции, а если это повлекло за собой ограничение количества участников, то закупка отменяется. Название объекта закупки должно совпадать с указанием в Плане, если они не совпадают, то это значит, что заказчик не запланировал эту закупку.
3. Описание объекта закупки и объемов проводимой закупки. Самое распространенное нарушение на малых закупках. К примеру, нужны одни объемы услуг, товаров, работ, но не указаны точные требования. Основной критерий достаточности описания остается в праве заказчика, но предложение должно быть привязано к цене контракта. Если происходит закупка по строительству (код 45), то это строительство и документация требует государственной экспертизы. То есть проектно-сметная документация должна быть на официальном сайте. Ее отсутствие влечет за собой аннулирование закупочной процедуры.
4. Объединение, формирование лота. Если речь идет о строительстве, то в одной закупке нельзя совмещать проектирование со строительством. Это разные рынки и разные условия. Строительство под ключ — такие закупки отменяются, как правило, так как объединений отделки с коммуникациями и подобным нет.
5. Неизмеряемые требования к участникам. Установление неизмеряемых требований по наличию материальных ресурсов. Как правило, заказчики пишут, что «поставщик должен обладать материальными ресурсами, которые позволят выполнить договор». Какие это ресурсы, в чем они выражаются? Это должно быть, иначе закупка будет отменена. Если заказчик не уверен с количеством ресурсов, то просто не нужно ставить это требование — оно будет в договоре.
6. Квалифицированные ресурсы. Заказчики пишут, что участник должен обладать достаточным количеством сотрудников для выполнения условий по контракту. Если нужен ресурс, то нужно прописать количество и должности специалистов. Если нет уверенности, то такое требование устанавливать не надо. Также нельзя устанавливать требование, чтобы эти сотрудники были в штате.
7. Опыт аналогичных работ . Такое требование часто устанавливается как предквалификационное требование к участникам закупки. Нарушением является то, что не уточняется, что именно является аналогичным. Какие объекты, товары? Это необходимо прописать. Совет заказчику: в такой ситуации можно пользоваться Реестром государственных контрактов по 44-ФЗ и 223-ФЗ и приводить примеры товаров, работ, услуг, где нужен опыт, для поставщика. Нужно также прописать, за какой период времени должны быть договоры и их суммы.
8. Порядок оценки заявок. Здесь нет такой жесткой градации, как по 44-ФЗ. Но если заявки оцениваются через критерии, то их нужно четко описать. Нужно использовать квалификацию, факультативные качества. Нужно раскрыть эти параметры через опыт участника, устойчивость и так далее. Нужно дать отсылки на те пункты технического задания, которые имеются ввиду. Оценка должна начисляться пропорционально. Квалификация: можно оценивать опыт выполненных работ, наличие материальных ресурсов. Нужно придумать критерии, которые не будут ограничивать участие как юридических, так и физических лиц. Преимуществ для юридических лиц быть не должно, поэтому таким критерием лучше не пользоваться.
9. Нарушение сроков разъяснения документации и размещения извещений. Если вносятся изменения, то необходимо продлевать срок подачи заявок, иначе это приводит к ограничению количества участников. Нарушение сроков разъяснение влечет взыскание штрафов.
10. Коллективный участник. Идея состоит в том, что несколько компаний приходят на закупку, складывают свои материальные и финансовые ресурсы и могут выполнить работу по крупному лоту\договору. Как заказчики нарушают это требование? Они выставляют обязательство, что каждая из компаний должна соответствовать требованиям, которые выставляет заказчик участнику. Это нарушает идеологию, так как каждая компания консорциума не должна соответствовать всем требованиям заказчика. Что можно делать коллективным участникам? Можно выставить требования декларативно, без предоставления справок, а также каждый участник должен соответствовать требованиям по документации, они подтверждают соответствие декларацией, которую подписывает лидер консорциума. Материальным и техническим требованиям должен соответствовать консорциум в целом, чтобы выполнить условия по контракту. Можно потребовать договор между участниками, который бы распределял права и обязанности участников.
11. Лицензии, допуски, СРО. Это такое же нарушение, как с материальными ресурсами. Нельзя требовать пространно, а также нужно учитывать какие именно СРО могут быть допущены. Не все они хорошо сочетаются между собой. Заказчик не вправе ограничивать привлечение субподрядчика, поэтому лицензии могут быть у субподрядчика.

Вопросы участников

Ответ: Требования по ведению Реестра договоров едины для всех. Закупка размещается при публикации на официальном сайте всех документов, которые относятся к этой закупке.

Ответ: И сейчас, и в законопроекте предусмотрено право закупать у единственного поставщика. Вопрос в следующем: это право должно быть отражено в положении о закупочной деятельности.

Ответ: Нужно смотреть положение. Рамочный договор не содержит существенных условий договора и такой договор заключать компании не вправе. Если же речь пойдет об обычном договоре с возможностью его продления, то при соблюдении условий в положении можно заключить договор.

Ответ: Безусловно. Так как по всем способам закупки информация должна быть размещена на официальном сайте.

Ответ: Если компания является субъектом регулирования 223-ФЗ и в положении предусмотрено, что нужно провести процедуру на сумму свыше 100 000 рублей, то безусловно процедуру надо провести. Но если компания просто хозяйствующий субъект, то в рамках закупочных процедур можно расходовать деньги как угодно.

Ответ: Этот вопрос лежит не только в плоскости 223-ФЗ, но и Закона о защите конкуренции (135-ФЗ). По 223-ФЗ можно использовать все критерии, которые заказчик считает необходимыми для оценки качества поставляемого товара. Но 135-ФЗ ставит запрет на создание преимущественных условий. Этот закон позволяет провести антимонопольное расследование и определить количество хозяйствующих субъектов, которые действуют на территории областей. Скорее всего будет сделан вывод о нарушении 135-ФЗ. Также принципы 44-ФЗ и 223-ФЗ провозглашают создание единого экономического пространства. Эти принципы в данном случае нарушаются.

Ответ: Никто не обязывает проводить закупки на такие суммы. Даже по 44-ФЗ запрос котировок начинается от 100 000 рублей.

Ответ: Сроки по собственным средствам МУП устанавливает самостоятельно. И это присутствует в законопроекте по 223-ФЗ. Работа по 44-ФЗ идет только в части бюджетных средств.

Ответ: В новом законопроекте по 223-ФЗ.

Ответ: Все сроки будут укладываться и в рамки Гражданского кодекса, и в рамки специального закона 223-ФЗ.

Ответ: Да, в рамках 223-ФЗ и 44-ФЗ низкая квалификация сотрудников. Здесь для улучшения ситуации предполагается метод централизации закупочной деятельности у учредителей. Организация управлений по закупке с высокой степенью профессионализма для обеспечения высокого уровня закупок.

Жалоб от поставщиков, которые участвуют в закупках в рамках Закона № 223-ФЗ, становится все больше. Об этом заявил заместитель руководителя ФАС России Андрей Цариковский.

— Вернулись и старые нарушения, которые, казалось, уже исчезли. Например, документация о закупке на 2-3 страницы в плохо читаемом формате или необоснованный отказ от заключения договоров, — рассказал представитель антимонопольной службы.

По его мнению, главная причина в том, что необходимые поправки в законодательство о закупках госкомпаний и естественных монополий так и не были приняты.

— Мы сильно отстаем по законодательной базе, что тормозит наш прогресс в сфере закупок. Нужно развивать законодательство и выводить институт госзакупок, закупок естественных монополий и госкомпаний на новый нормативный уровень, — отметил Андрей Цариковский .

Замглавы службы выразил надежду, что это усовершенствование состоится в ближайший год. В частности, будет принят законопроект о переходе отрасли на электронные торги.

Почему растет число жалоб?

Опрошенные эксперты признают, что жалоб действительно становится все больше. За прошлый год их число по сравнению с 2015 годом увеличилось на 34%, приводит статистику ФАС Людмила Руданова, руководитель тендерного отдела ГК «Энергоконтракт». Этому способствует целый комплекс как объективных, так и субъективных причин.

— 223-ФЗ — рамочный закон, и процедура закупки устанавливается конкретным заказчиком в положении о закупке. По этому закону у заказчика больше возможностей для ущемления прав участников – это и предъявление завышенных требований к самим участникам и их продукции, нарушения процедуры проведения закупок и иные бесчисленные ухищрения к которым прибегают недобросовестные заказчики, — говорит

Еще одна причина — сближение двух регулируемых сфер — государственных закупок и закупок госкомпаний.

— Это выражается среди прочего в расширительном толковании антимонопольными органами положений Закона № 223-ФЗ, что приводит к признанию нарушениями действий заказчиков, формально Законом № 223-ФЗ не запрещенных. Например, ряд региональных управлений ФАС выразило позицию, что установление неконкурентных способов закупки в положении о закупках допустимо только в случае, когда на рынке поставки товаров, являющихся предметом закупки, отсутствует конкуренция, — отмечает Юлия Полякова, юрист Коммерческой группы юридической фирмы VEGAS LEX.

Росту числа жалоб способствует и позиция самой антимонопольной службы. Формально, она может рассматривать жалобы только по четырем основаниям:

• неразмещение в ЕИС положения о закупке или нарушение сроков такого размещения;
• предъявление к участникам требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
• осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Закона № 44-ФЗ;
• неразмещение или размещение в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

— На практике антимонопольные органы, как правило, рассматривают жалобы, поданные участниками закупки по любым основаниям, — говорит Юлия Полякова из VEGAS LEX.

Для того, чтобы антимонопольный орган рассмотрел обращение поставщика, ему достаточно сослаться на статью 17 Закона о защите конкуренции и заявить о дискриминации при проведении закупки.

— Согласно указанной статье при проведении закупок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, также запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в закупках, -объясняет директор ООО «ЮриКом» Анна Оздровская.

Наконец, по мнению Юлии Поляковой из VEGAS LEX , увеличение количества жалоб является косвенным подтверждением роста конкуренции при проведении закупок по Закону № 223-ФЗ и все более активной позиции участников закупок по защите своих прав.

— Обращение в ФАС более эффективно нежели в суд, поскольку жалоба рассматривается антимонопольный органом оперативно, выданное предписание может действительно восстановить нарушенное право участника закупки, — объясняет директор ООО «ЮриКом» Анна Оздровская.

На обратную сторону такой активности поставщиков обращает внимание Людмила Руданова из ГК «Энергоконтракт»:

— При обсуждении вопроса о росте количества жалоб, хочется обратить внимание на то, что более 60% из них признаны необоснованными. Этот колоссальный показатель, на мой взгляд, свидетельствует о том, что механизм «обжалования» требований заказчика используется «сверх меры» и зачастую без необходимости. Статистика по итогам 2016 года следующая: из более чем 15 тысяч принятых к рассмотрению обращений более 9 тысяч признаны необоснованными.

На что жалуются поставщики?

По оценке экспертов, большинство жалоб посвящены тому, что положение о закупках заказчика и документация по конкретной закупке нарушают основные принципы Закона № 223-ФЗ.

— Как правило, речь идет об установлении завышенных требований к участникам торгов. Например, необходимость наличия лицензии, если по общему правилу закона она для данного вида деятельности не требуется; наличие определенного имущества на оговоренной территории, когда это не имеет отношения к предмету закупки; установление требований к опыту. Податели жалоб при этом указывают, что подобные положения ограничивают основные принципы закупок по Закону № 223-ФЗ, нарушают конкуренцию, — говорит Ирина Митина, старший юрист практики по инфраструктуре и ГЧП «Качкин и Партнеры» .

Другими наиболее распространенными нарушениями, по словам Юлии Поляковой из VEGAS LEX , являются требования к предмету закупки, необоснованно ограничивающие конкуренцию; необоснованный отказ в допуске к участию в закупке; размещение закупочной документации не в полном объеме, а также установление порядка оценки заявок, не позволяющего определить лучшие условия исполнения договора.

Конкретный пример ограничения конкуренции приводит Алексей Головченко, управляющий партнер юридической компании «ЭНСО» :

— Требования к техзаданиям размыты. Неточности используется для манипуляций при выборе подрядчика. Например, на аукционе по юридическим услугам встречался такой пункт в техзадании, как: объем работы до 1000 часов. В понятие до 1000 часов работы входят и 100 часов, к примеру. Поэтому такие неточности в формулировках используют для отбора «своих» компаний из списка возможных подрядчиков. «Свои» обычно заранее знают, что подразумевается 100 часов работы, а не 1000, и выставляют соответствующую стоимость, которая, конечно же, выглядит привлекательнее на фоне остальных. Той же цели обычно служит и очень точное описание специалистов, которые должны присутствовать в команде подрядчика. Как правило, такие описания для техзадания «копируются» с нужного подрядчика.

Как исправить ситуацию?

Для того, чтобы обеспечить защиту прав поставщиков, законодатель постепенно распространяет Закон № 44-ФЗ, регулирующий госзакупки, на все более широкий круг процедур. С 2017 года, например, он распространяется на .

Вторая мера — сближение режима Закона № 223-ФЗ с контрактной системой. Так, по словам Юлии Поляковой из VEGAS LEX , еще в сентябре 2015 года был разработан и принят в первом чтении законопроект, ограничивающий количество допустимых способов проведения закупок. ФАС ожидает его окончательного принятия в ближайшей перспективе.

— Также в закон был внесен ряд поправок, направленных на обеспечение информационной открытости. Например, уточнение сведений, которые указываются в документации о закупке; ведение реестра заключенных по Закону 223-ФЗ договоров, — отмечает Ирина Митина, старший юрист практики по инфраструктуре и ГЧП «Качкин и Партнеры».

Однако, по словам эксперта, новеллы правового регулирования не должны привести к тому, что Закон № 223-ФЗ будет дублировать Закон № 44-ФЗ.

— Свобода участников гражданского оборота должна остаться, однако, возможно ее подчинение более развернутым принципам регулирования, как их формирует практика, — говорит Ирина Митина.

Для того, чтобы остановить поток необоснованных жалоб, Людмила Руданова из ГК «Энергоконтракт» предлагает регламентировать порядок их приема антимонопольной службой только от участников закупки, а также сформировать единую правоприменительную практику в ФАС России.

— «Неоднозначность» решений и предписаний, выносимых различными территориальными УФАС, состоит в том, что нередко такой «вердикт» противоречит позиции центрального аппарата либо сложившейся практике ФАС в ином субъекте РФ. «Спорность» подобного курса негативно сказывается на работе заказчиков и поставщиков, лишая их возможности однозначной трактовки норм и принципов закона. А следствием такой разрозненной «политики» контролеров является, в том числе, чрезмерная активность участников закупки в части «обжалования» требований в ФАС, — говорит эксперт.

Возможные меры в этих вопросах: усовершенствование законодательной базы и единообразие правоприменения территориальными органами ФАС России Закона № 223-ФЗ.

Данные предложения сформулированы для исполнения перечня поручений Президента Российской Федерации от 15.05.2018 г. № Пр-817ГС и ранее были направлены в адрес руководителей высших исполнительных органов государственной власти субъектов РФ письмом ФАС России от 05.07.2018 г. № СП/51294-ПР/18.

В частности, ФАС России предлагает следующие меры по оптимизации закупок в субъектах Российской Федерации.

1. Проведение централизованных закупок и совместных закупок.

Основное преимущество централизованных закупок состоит в экономии бюджетных средств за счет оптимального формирования лотов (например, при централизованной закупке могут закупаться продукты питания для нужд сразу нескольких детских садов муниципального района, что обеспечивает более низкие цены, предлагаемые поставщиками, чем если бы проводилось много более мелких закупок самими детскими садами), а также в сокращении издержек самого закупочного процесса.

Кроме того, с помощью данной практики значительно снижается административная нагрузка на заказчиков за счет исключения дублирующих закупок, а также высокая квалификация специалистов уполномоченного органа позволяет избежать ошибок в закупочном процессе.

Установление единой формы документации о закупке для всех закупок, осуществляемых уполномоченным органом, также способствует упрощению участия в закупках.

2. Установление типовых технических заданий универсальных для всех заказчиков, типовых контрактов.

Установление типовых технических заданий универсальных для всех заказчиков содержащих технические характеристики и показатели, соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации позволит исключить вольную трактовку ГОСТов и разное описания одной и той же продукции, установление избыточных требований и ограничение количества участников закупки путем формирования технического задания под конкретного поставщика, а также будет способствовать снижению коррупционных рисков.

Кроме того, типовые технические задания позволят снизить число ошибок при формировании заявок участниками закупки за счет унификации требований к объекту закупки, количество отклоненных заявок на участие в закупке, а также количество жалоб при проведении конкурентных процедур.

Утверждение типовых контрактов сократит количество нарушений в закупках, позволит унифицировать условия по исполнению контракта, а также будет способствовать обеспечению надлежащего качества исполнения контракта. Установление единых условий по исполнению контракта, особенно в части претензионного порядка, порядка удержания обеспечения исполнения контракта и взыскания неустойки упрощает ведение претензионно-исковой работы и борьбу с недобросовестными поставщиками

Кроме того, установление унифицированного порядка приемки закупаемых товаров, работ, услуг, а также пошагового порядка (рекомендации) по одностороннему отказу заказчика от исполнения контракта исключит возможность злоупотреблений со стороны поставщика, оптимизирует работу заказчиков.

3. Внедрение стандартов закупочной деятельности по Закону 223-ФЗ.

Закон 223-ФЗ (ч.2.1 ст.2) позволяет субъекту РФ утвердить типовое положение о закупке для подведомственных ему заказчиков, что обеспечивает единообразие проведения всех процедур, упрощает систему контроля за закупками, снижает коррупционные риски.

Также ч. 6.1 ст. 5.1 Закона 223-ФЗ дает возможность субъекту РФ осуществлять ведомственный контроль за исполнением заказчиками требований нормативных правовых актов в сфере закупочной деятельности.

Внедрение региональных стандартов закупочной деятельности для заказчиков, работающих по нормам Закона 223-ФЗ позволит сформировать единые правила корпоративных закупок, в том числе унифицировать способы закупки, установить требования к участнику закупки, исчерпывающий перечень оснований для заключения договора с единственным поставщиком, порядок обоснования начальных (максимальных) цен контрактов.

Внедрение региональных стандартов позволит повысить эффективность расходования денежных средств, уровень конкуренции на закупках, а также снизить риски коррупционных злоупотреблений при осуществлении закупок.

Типовое положение о закупке может быть использовано, в том числе в качестве инструмента поддержки СМП.

4. Расширение доступа СМП к закупкам.

Закон 223-ФЗ рамочно регулирует закупочную деятельность отдельных видов юридических лиц.

В целях обеспечения доступности участия в торгах СМП и расширения возможностей СМП участвовать в закупках предлагаем на региональном уровне при разработке типового положения о закупке установить специальный режим осуществления закупок, участниками которых могут быть только СМП. В частности, предусмотреть единый ограниченный набор требований как к участнику закупки, так и к составу заявки.

Установление единых требований к составу заявки при проведении закупок среди СМП позволит исключить произвольное установление заказчиками требований к составу и содержанию заявок, обеспечит расширение доступа СМП к закупкам, снизит коррупционные риски.

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ (нюансы)

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ — нередко встречающееся на практике явление. В нашей статье мы рассмотрим нормы об ограничении конкуренции по 223-ФЗ, примеры таких ограничений и некоторые возможности применения антидискриминационных мер по инициативе участника закупки.

Запрет дискриминации в законе № 223-ФЗ

Общее положение о поддержке нормальной конкуренции отражено в п. 2 ч. 1 ст. 3 закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее — закон № 223-ФЗ) в виде принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.

Нарушение этого принципа можно раскрыть через определение, содержащееся в ч. 1 ст. 17 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — закон № 135-ФЗ):

• согласование действий организатора закупки и участника (участников);
• создание организатором преимуществ для одного или нескольких участников;
• нарушение порядка определения победителя закупки в пользу одного из участников;
• участие организатора торгов, заказчика или их работников.

Первое из этих нарушений трудно доказуемо и практически не встречается. Кроме того, оно всегда имеет внешнее выражение во втором или третьем. Четвертое нарушение очевидно, поэтому также встречается редко. Далее мы более подробно остановимся на самом распространенном виде нарушений — это создание преимуществ для одних участников в ущерб другим.

Отметим, что суды не всегда считают возможным применение к закупке по закону № 223-ФЗ норм закона № 135-ФЗ, несмотря на то что в его ст. 17 прямо говорится о 3 способах закупки (см. постановление АС СЗО от 03.12.2015 № А56-83413/2014).

Чтобы избежать в будущем отказа в иске, можно воспользоваться способом административного обжалования в соответствии с нормами закона № 223-ФЗ — в случаях, указанных в п. 10 ст. 3. Следует также учитывать, что в суде можно обжаловать действия организатора или заказчика по любым нарушениям закона.

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ и перспектива применения к закупкам 44-ФЗ

Способы закупки устанавливаются положением о закупке, утвержденным высшим органом заказчика. В соответствии с ч. 3 ст. 3 закона № 223-ФЗ могут быть установлены любые, в том числе неконкурентные способы закупки. Обязательным является только установление соответствующего порядка. Неконкурентные способы применяются очень часто. Суды следуют норме о свободе установления способов закупки и редко применяют принцип недопущения ограничения конкуренции.

Так, в упомянутом постановлении АС СЗО отказано в жалобе на правило о заказе услуг мобильной связи у единственного поставщика. Верховный суд РФ в определении от 08.09.2015 № 305-ЭС15-12265 признал соответствующей закону закупку в виде открытого запроса предложений, в условиях которой было указано, что комиссия принимает решение на основании ранжирования заявок, однако она может принять любое самостоятельное решение. При этом оно будет только предложением о переговорах с победителем.

ВАЖНО! С 01.01.2017 в закон №223-ФЗ внесены изменения. Основная масса сделок государственных и муниципальных предприятий переводится под действие закона №44-ФЗ. По закону №223-ФЗ будут совершаться сделки, перечисленные в п.5 ч.2 ст.1 закона №223-ФЗ (закупки за счет грантов, для исполнения заключенных контрактов).

Дискриминация при установлении параметров закупки

Регулирование закупки осуществляется определенным положением, и закупочная документация должна ему соответствовать. Ограничивающими конкуренцию положениями считаются:

• установление заказчиком требований, которые невозможно выполнить, например установление окончание срока приема заявок на участие в запросе предложений через 1 день после размещения извещения о проведении конкурентной процедуры (п. 8 Обзора судебной практики, утв. ВС РФ 16.05.2018, далее - Обзор);
• избрание способа закупки, ведущего к ограничению круга потенциальных участников. Примером может служить отсутствие в положении о закупке критериев и случаев осуществления закупки у единственного поставщика, что позволяет заказчику без ограничений осуществлять выбор поставщика и устранять конкуренцию на рынке (п. 9 Обзора).
• включение в закупочную документацию требований о поставке товара определенного товарного знака без достаточных оснований также является ограничением конкуренции (п. 10 Обзора).
• порядок закупки, создающий преимущество для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСНО (определение от 22.07.2015 № 303-КГ15-7460).
• включение в 1 лот услуг, технологически между собой не связанных, оказываемых на разных удаленных территориях в разное время года (п. 9 Обзора практики, утв. ФАС России от 03.10.2018 № 10).

Документацию следует обжаловать своевременно, до проведения торгов, поскольку нередко встречается довод о том, что участник не оспорил в установленном порядке документацию и принял участие в торгах на предложенных условиях (пример: постановление АС СЗО от 04.02.2016, дело № А56-22969/2015).

Обжалование в ФАС требований документации

Практика показывает, что обращение с жалобой на требования документации заказчика, ограничивающие конкуренцию, в территориальные органы ФАС РФ во многих случаях результативно.

Так, ФАС признаются в качестве ограничительных следующие требования к участникам:

1. Установление заказчиком в документации обязательного требования к участникам конкурса об отсутствии задолженности по налогам и иным обязательным платежам более 1 000 руб. и необходимости представления в составе заявки соответствующей справки из ФНС России, полученной не ранее даты размещения в ЕИС извещения и документации (решение ФАС РФ от 06.07.2016 № 223ФЗ-326/16).
2. Установление в документации обязательных требований о наличии в штате участника аукциона 200 работников (решение ФАС РФ от 30.06.2016 № 223ФЗ-306/16).
3. Предоставление банковской гарантии только банками из перечня (решение ФАС РФ от 29.04.2016 № 223ФЗ-173/16).
4. Обладание производственными мощностями (решение ФАС РФ от 27.04.2016 № 223ФЗ-165/16).
5. Установление требований об отсутствии негативного опыта (решение ФАС России от 26.04.2016 № 223ФЗ-164/16).
6. Неизмеряемые требования и т. д.

Поэтому таким способом обжалования документации, как обращение в территориальные органы ФАС РФ, пренебрегать не рекомендуем.

Итак, дискриминирующие условия закупки встречаются нередко, поэтому с 01.01.2017 законодатель сузил сферу действия закона №223-ФЗ. Во всех случаях установления ограничительных, неясных, нецелесообразных требований рекомендуется рассматривать возможности обжалования закупочной документации, действий заказчика, конкурсной или аукционной комиссии в территориальных органах ФАС РФ и в судебном порядке.