Статья 41 нового УК устанавливает, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно-полезных целей. Производство, наука, медицина находятся в непрерывном развитии и совершенствовании. В стремлении к достижению лучших результатов этот процесс нередко связан с экспериментом, с риском. Риск всегда связан с допущением неудачи, пусть и в малой степени. При риске ожидается также и возможное причинение вреда.

Для того, чтобы риск, повлекший причинение вреда, считался обстоятельством, исключающим противоправность деяния, он должен считаться обоснованным. Риск признаётся обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанным с риском действиями (бездействием), и лицо, допустившее риск, приняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым законом интересам. При обоснованном риске лицо просчитывает содержание действий для достижения поставленной цели и принимает меры, исключающие наступление предвидимого вреда законным интересам.

Когда же при обоснованном риске всё же причиняется вред охраняемым законом интересам, совершённые действия не признаются преступлением. Основанием для этого является положительная цель, ради которой совершаются рискованные действия и принятые меры для недопущения или предотвращения вреда. Например, на территории сельскохозяйственного кооператива случилась засуха. Яровые поля имели плохую всхожесть пшеницы. Возник вопрос о пересеве другими культурами. Однако председатель кооператива, агроном по образованию, имеющий большой практический опыт и знающий климат региона, полагал, что, как было и ранее, вскоре должны пойти дожди и спасти посевы. Распоряжения на вспашку полей и посев на них других культур он не дал, приняв при этом рискованное решение. Но расчёт подвёл его, дожди не пошли. Было пропущено время для посева под предполагаемые дожди других культур. Поля ничего не родили. Хозяйству был причинён крупный ущерб в виде упущенной выгоды. Поскольку действия председателя кооператива были сопряжены с обоснованным риском, он не может быть привлечён к уголовной ответственности.

В то же время риск не признаётся обоснованным, если он заведомо был сопряжён с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. На основании ч.1 ст.41 УК риск связан с причинением вреда. В этой связи риск, сопряжённый с угрозой для жизни многих людей, предполагает и их гибель. В статьях 263 и 264 УК в качестве последствия называется смерть одного человека. По статьям 264 и 369 УК потерпевших должно быть двое. Отсюда следует, что угроза для жизни многих людей подразумевает угрозу не менее чем для 3 человек. Рискованные действия, создающие угрозу для меньшего числа потерпевших, в соответствии с законом можно считать обоснованными.

Экологическая катастрофа предполагает причинение большого вреда природе на значительной территории. Например, на сахарном комбинате к концу сезона сахароварения очистные сооружения оказались переполнены отравленной водой. Чтобы не создавать угрозу её прорыва в речку, надо было остановить завод. Директор завода, рассчитывая, что очистные сооружения ещё могут принимать жидкие отходы производства, не согласился остановить предприятие. Он рискнул. Но риск оказался необоснованным. Дамба прорвалась, и вода хлынула в речку, уничтожая в ней всё живое на 50 километров. Действия директора завода не исключают их преступного характера. Общественное бедствие может состоять, например, в необходимости покинуть дома, затопляемые водой, хлынувшей в результате прорыва дамбы.

Риск считается необоснованным и в том случае, если поставленная цель могла быть достигнута без рискованных действий, если лицо не приняло достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам, самонадеянно полагаясь на «счастливый случай».

Причинение вреда общественным отношениям в результате необоснованных рискованных действий может повлечь уголовную ответственность по статьям 109, 168, 247, 250 УК.

Между крайней необходимостью и оправданным профессиональным и хозяйственным риском имеются сходные моменты. У них одинаковое правовое и социальное значение. Оба состоят в причинении вреда интересам, охраняемым законом. Но их отличают более существенные признаки:

• 1) основанием возникновения крайней необходимости является угроза интересам, охраняемым законом, созданная силами природы, биологическими процессами, общественно опасными действиями людей. Оправданный риск не связан с опасностью;
• 2) при крайней необходимости действия лица направлены на предотвращение вреда. При риске действия направлены на достижение общественно-полезного результата в виде улучшения имеющегося;
• 3) в состоянии крайней необходимости вред причиняется как третьим лицам, так и лицу, создавшему угрозу. При оправданном риске вред причиняется только третьим лицам;
• 4) одним из основных условий исключения преступности деяния при крайней необходимости является требование, чтобы причинённый вред был меньше предотвращённого. Для риска ограничений в размере ущерба не предусмотрено.

Статья 41. Обоснованный риск. 1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.
3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.
Комментарий к статье 41
Риск - это психологический компонент решения о выполнении действий, достаточных и необходимых для достижения поставленной цели, принимаемого в условиях неопределенности их исхода и вероятного наступления неблагоприятных последствий.
По смыслу комментируемой статьи риск должен признаваться обоснованным, а следовательно, исключающим уголовную ответственность за причиненный охраняемым уголовным законом интересам вред, при наличии совокупности следующий условий:
а) вред причинен действиями, направленными на достижение общественно полезной цели;
б) данная цель не могла быть достигнута путем выполнения иных действий, исключающих причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам;
в) для предотвращения вреда были приняты достаточные меры.
Уголовный закон не ограничивает круг действий, направленных на достижение общественно полезной цели и связанных с обоснованным риском. Однако это не дает оснований для расширительного толкования закрепленного в ч. 1 ст. 41 УК понятия "общественно полезная цель" и распространения его на все сферы человеческой деятельности. Риск, в том значении, которое ему придается в комментируемой статье, может быть признан обоснованным лишь тогда, когда принимаются решения о выполнении действий, направленных на спасение людей, создание новой техники и технологии, существенно повышающих производительность труда, а соответственно на благосостояние общества, и других действий, способных принести одобряемую обществом выгоду.
Риск может быть признан обоснованным при условии соизмеримости достигаемой общественно полезной цели и вреда, который может быть причинен в результате выполнения необходимых действий. Например, обоснованным является риск жизнью и здоровьем горноспасателей, если это необходимо для спасения жизни шахтеров, заваленных в забое. В то же время риск не может быть признан обоснованным, если он был предпринят с целью извлечения из завала шахтного оборудования.
Невозможность достижения общественно полезной цели иными действиями, исключающими причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, должна быть очевидной (например, очевидно, что провести летные испытания нового самолета невозможно без осуществления полета) либо установлена на основании произведенных расчетов (экспертиз) различных способов достижения поставленной цели, возможных в данной ситуации.
Если возникает необходимость медицинского вмешательства и это связано с риском для жизни или здоровья пациента, то обязательным условием обоснованности риска является соблюдение Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1, с изменениями, внесенными Федеральными законами от 02.03.1998, 20.12.1999 (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 33. Ст. 1318; СЗ РФ. 1998. N 10. Ст. 1143; 1999. N 51. Ст. 6289), в соответствии с которыми:
"Необходимым предварительным условием медицинского вмешательства является информированное добровольное согласие гражданина.
В случаях, когда состояние гражданина не позволяет ему выразить свою волю, а медицинское вмешательство неотложно, вопрос о его проведении в интересах гражданина решает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения.
Согласие на медицинское вмешательство в отношении лиц, не достигших возраста 15 лет, и граждан, признанных в установленном законом порядке недееспособными, дают их законные представители после сообщения им сведений, предусмотренных частью первой статьи 31 настоящих Основ. При отсутствии законных представителей решение о медицинском вмешательстве принимает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения и законных представителей (ст. 32).
...Искусственное прерывание беременности проводится по желанию женщины при сроке беременности до 12 недель, по социальным показаниям - при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласии женщины - независимо от срока беременности (ст. 36).
...Медицинская стерилизация как специальное вмешательство с целью лишения человека способности к воспроизводству потомства или как метод контрацепции может быть проведена только по письменному заявлению гражданина не моложе 35 лет или имеющего не менее двух детей, а при наличии медицинских показаний и согласии гражданина - независимо от возраста и наличия детей (ст. 37)".
В некоторых случаях медицинского вмешательства обоснованность риска может быть обусловлена необходимостью соблюдения процедуры принятия решения о таком вмешательстве, установленной нормативно-правовыми актами. Так, например, "вопрос о прерывании беременности по социальным показаниям решается в амбулаторно-поликлиническом или стационарном учреждении комиссией в составе врача акушера-гинеколога, руководителя учреждения (отделения), юриста по письменному заявлению женщины, при наличии заключения о сроке беременности, установленном врачом акушером-гинекологом, и соответствующих юридических документов (свидетельство о смерти мужа, о разводе и др.), подтверждающих социальные показания" (см.: Инструкция о порядке разрешения операции искусственного прерывания беременности по социальным показаниям. Утверждена Приказом Минздравмедпрома РФ от 11 июня 1996 г. N 242 // Российские вести. 1996. 18 июля. N 132).
Для признания обоснованным риска, связанного с проведением эксперимента, необходимо, чтобы участвующее в нем лицо на языке, доступном для его понимания, было проинформировано о характере и целях эксперимента, а также о методах и препаратах, которые будут применяться, и о риске, связанном с участием в эксперименте. Эксперимент в таком случае может производиться, а риск признается обоснованным только при наличии письменного согласия испытуемого.
Указание закона на такое условие обоснованности риска как достаточность мер, предпринятых для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам, следует понимать как осуществление мероприятий, возможных и доступных на момент принятия решения о выполнении действий в условиях неопределенности их исхода, которых в реальной действительности оказалось недостаточно для предотвращения вреда по не зависящим от рискующего лица причинам. Так, например, начальник военизированной горноспасательной части перед началом спасательных работ ознакомил спасателей с планом горных выработок, в которых им предстояло вести работы, подробно проинструктировал их, убедился в том, что спасатели обеспечены защитными средствами и оборудованием, позволяющими им бороться с подземным пожаром и вести работы в условиях задымленности, однако этих мер оказалось недостаточно для предотвращения вреда (часть спасателей погибла) из-за того, что в момент ведения спасательных работ произошел выброс метана с последующим взрывом.
Достаточность или недостаточность принятых мер определяется с учетом обстановки, в которой принималось решение о выполнении действий в условиях неопределенности их исхода (в частности, в условиях дефицита времени и информации, необходимой для принятия решения), достижений науки и техники безопасности и других факторов.
В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи риск не может быть признан обоснованным, если на момент принятия решения о выполнении действий с неопределенным исходом было очевидно, что в случае неуспеха под угрозой окажется жизнь большого количества людей либо разразится экологическая катастрофа или общественное бедствие.
Риск не может быть признан обоснованным, если выполнение действий с неопределенным исходом может повлечь смерть или тяжелые неизлечимые заболевания десятков либо сотен человек. В связи с этим нельзя согласиться с предложениями считать 2 или 3 человека большим количеством людей в значении, придаваемом этому понятию в ч. 3 комментируемой статьи, поскольку в таком случае практически исключается принятие решений о проведении испытаний, спасательных работ и других действий в условиях риска группами, превышающими указанное количество человек.
Экологической катастрофой в значении, придаваемом ч. 3 комментируемой статьи, следует считать необратимые отрицательные изменения в окружающей среде, угрожающие жизни и здоровью значительной части населения, состоянию естественных экологических фондов растений и животных.
Общественное бедствие представляет собой нарушение стабильности уклада жизни значительной части населения, причиной которого является голод, массовая безработица, массовые беспорядки и другие аналогичные явления, вызванные действиями рискующего человека.

(1) Не является преступлением деяние, предусмотренное уголовным законом, причинившее ущерб охраняемым законом интересам при обоснованном риске для достижения социально полезных целей.

(2) Риск признается обоснованным, если преследуемая социально полезная цель не могла быть без него достигнута и лицо, допустившее риск, приняло необходимые меры для предотвращения ущерба охраняемым законом интересам.

(3) Риск не может быть признан обоснованным, если он был сознательно сопряжен с опасностью для жизни какого-либо лица либо с опасностью возникновения экологической или социальной катастрофы.

1. В соответствии со ст. 40 УК РМ не является преступлением причинение вреда правоохраняемым интересам деяние, которое совершено в условиях обоснованного риска. Такое деяние не только исключает преступность деяния, а является правомерным и общественно полезным при условии, если оно соответствует условиям правомерности обоснованного риска как самостоятельного обстоятельства, устраняющего уголовный характер деяния.

2. Объектом причинения вреда при обоснованном риске являются правоохраняемые интересы личности (жизнь, здоровье или собственность), общественные интересы (общественная безопасность, общественный порядок, безопасность движения транспорта) либо интересы государства (неприкосновенность государственных границ, сохранность государственной тайны, авторитет власти, порядок управления).

3. В уголовно-правовом смысле риск определяется как возможная опасность чего-либо, которая может возникнуть как в сфере профессиональной деятельности, так и в сфере быта или досуга, при экстремальных ситуациях.

Действия, которые в теории уголовного права именуются производственным риском, хозяйственным риском, новаторским риском, профессиональным риском, научным экспериментом, медицинским экспериментом, техническим экспериментом и т.п., по своей сути и содержанию тесно связаны между собой, имеют общие признаки, поскольку все они связаны с оправданным (вынужденным) причинением вреда правоохраняемым интересам для достижения общественно полезной цели. Законодатель как родовое понятие для всех видов риска употребляет термин “обоснованный (оправданный) риск”.

Наиболее часто встречаются случаи риска в производственной, врачебно-медицинской деятельности, в процессе освоения новых технологий, при ликвидации аварий, в правоохранительной деятельности. Например, риск при освоении новой технологии в производственном процессе, при разработке новых методов лечения в медицине, при пресечении деятельности преступных группировок в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий, в частности, по освобождению заложников и т.п.

4. Условия правомерности риска:

а) Наличие социально полезной цели. Результат риска приносит пользу (выгоду), главным образом не лично тому, кто предпринимает такой риск, а другим людям, в целом обществу или государству.

б) Социально полезная цель не может быть достигнута обычными средствами, не связанными с риском. В ином случае риск признается необоснованным, а лицо, причинившее вред, подлежит уголовной ответственности.

в) Вредные последствия при риске осознаются рискующим лицом лишь как побочный и возможный вариант его действий (бездействия). Заведомое причинение вреда влечет уголовную ответственность. В частности, в соответствии с предписаниями ч. (3) ст. 40 УК РМ риск не может быть признан обоснованным, если он сознательно был сопряжен с опасностью для жизни людей, с угрозой экологической или социальной катастрофы.

г) Принятие лицом, допустившим риск, достаточных мер для предотвращения вреда. Достаточными мерами следует признавать использование всех возможных на данный момент средств, научных знаний для сведения риска к минимуму, поскольку в ряде случаев полностью исключить риск нельзя.

Лицо должно предвидеть размер возможных вредных последствий и с учетом имеющихся возможностей правильно избирать меры, которые могут максимально снизить размер вредных последствий. Лицо может предпринять меры, направленные на предотвращение такого вреда, однако неправомерно требовать от него полного исключения риска – принятия мер, полностью исключающих наступление вреда. Речь идет именно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные вредные последствия. Превышение пределов обоснованного риска имеет место в случаях, когда лицо ошиблось и, несмотря на принятые им меры и вопреки его расчетам, наступивший вред оказался значительно большим, чем он мог бы быть при принятии иных мер, не связанных с риском. Действия лица в такой ситуации являются общественно опасными и влекут уголовную ответственность.

д) Совершаемые действия не должны переходить в заведомое причинение вреда.

е) Совершаемые действия не нарушают прямого запрета, предусмотренного законом.

ж) Действиями заведомо не создается угроза для жизни других людей либо угроза экологической катастрофы или социальной катастрофы.

з) Наличие надлежащим образом зафиксированного согласия лица, жизни или здоровью которого создается угроза причинения вреда.

5. В отличие от состояния крайней необходимости, когда вред причиняется для предотвращения больших последствий, при действиях, сопряженных с риском, нет грозящей опасности. Вынужденное создание опасной ситуации вызвано стремлением достижения общественно полезной цели. Естественно, эта цель должна быть значительной, т.е. означать достижение значительно более важного результата, чем возможный ущерб при неудаче.

Статья 40 1 . Исполнение приказа или распоряжения начальника

(1) Не является преступлением предусмотренное уголовным законом деяние, совершенное лицом во исполнение, обязательных для него, приказа или распоряжения начальника, если приказ или распоряжение не были явно незаконными и если лицо, которое его исполняло, не знало, что приказ или распоряжение незаконны. Уголовную ответственность за совершенное деяние несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.

(2) Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение явно незаконных приказа или распоряжения начальника, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение явно незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.

(3) Для целей настоящей статьи приказ или распоряжение начальника о совершении преступления геноцида или преступления против человечности являются явно незаконными.

[Ст. 401введена Законом N 277-XVI от 18.12.2008 г., в силу 24.05.2009 г.]

1. В соответствии с ч. (1) ст. 40 1 УК РМ, не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, деяние совершенное лицом во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения, если приказ или распоряжение не были явно незаконными и если лицо, исполнившее его, не знало что приказ или распоряжение незаконны.

2. Объектом исполнения приказа (распоряжения) служат те правоохраняемые интересы, которым субъект причиняет вред, исполняя обязательные для него приказ или распоряжение, и которые охватывают собою всевозможные сферы общественных отношений: интересы личности (жизнь, здоровье), интересы государства (конституционный строй, авторитет власти), общественные интересы (общественная безопасность).

3. Под приказом или распоряжением понимается обязательное для исполнения требование, предъявляемое начальником к подчиненному. Требование это может быть устным или письменным, может быть передано подчиненному как непосредственно начальником, так и через других лиц. При этом приказ и распоряжение будут обязательными для исполнения, если они отданы надлежащим лицом (командиром, начальником, администратором) своему подчиненному в пределах полномочий этого лица. Приказ (распоряжение) должен быть оформлен надлежащим образом и не являться заведомо незаконным.

4. В круг субъектов исполнения приказа (распоряжения) может быть любое лицо, в обязанности которого входит беспрекословное исполнение приказа (распоряжения). Для определения полного круга субъектов в первую очередь необходимо выделить группу лиц, проходящих службу в различных министерствах, ведомствах и организациях, а также военнослужащие Вооруженных Сил РМ, СИБ РМ; - Государственная Служба Охраны РМ, подразделения МВД РМ. Сюда можно отнести все лица, находящиеся на службе, которая предусматривает иерархическое подчинением нижестоящих звеньев распоряжениям вышестоящих. Одним из главных признаков такого подчинения и обязательности исполнения решений является ответственность субъекта за неисполнение приказа (распоряжения).

5. Незаконность приказа или распоряжения, может выражается в том, что лицо его издавшее не обладало необходимыми полномочиями и не имело законных оснований отдавать такой приказ (распоряжение), а также в том что данный приказ (распоряжение) не соответствуют целям и задачам данного учреждения, организации или ведомства, Несоблюдение установленной формы приказа или распоряжения также может служить основанием считать данный приказ (распоряжение) незаконными. Чаще всего незаконность приказа или распоряжения определяется его содержанием, противоречащим требованиям действующего законодательства и иных нормативных актов.

Нередко отдавая незаконный приказ (распоряжение), начальник действует умышленно, ради достижения своих корыстных целей в подобных случаях он должен отвечать не только за последствия исполнения незаконного приказа (распоряжения), но и за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 327 УК РМ), которое выразилось в использовании подчиненного для достижения указанных противоправных целей.

6. Итак, согласно ч. (1) ст. 40 1 УК РМ главным условием правомерности действий (бездействия) лица, выполняющего приказ или распоряжение, является полное соответствие его действий требованиям закона. Также необходимым условием правомерности действий (бездействия) лица, выполняющего приказ или распоряжение, является отсутствие у данного лица осознания его незаконности. В случае, когда противозаконные приказ или распоряжение содержат в себе условия предусмотренные уголовным законом, уголовной ответственности подлежит лицо, издавшее приказ. За превышение границ правомерного приказа (распоряжения) при его исполнении, ответственность несет исполнитель.

7. В части (2) ст. 40 1 УК РМ законодатель говорит об уголовной ответственности лиц, совершивших во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения умышленное преступление. Следовательно, в этих случаях они осознают общественно опасный характер совершаемых ими деяний, предвидят неизбежность или возможность наступления общественно опасных последствий, желают наступления этих последствий или же сознательно их допускают либо относятся к ним безразлично, однако при исполнении заведомо незаконных приказа или распоряжения подчиненным может быть совершено не только умышленное, но и неосторожное преступление. Например, он по неосторожности причиняет смерть лицу, подвергнутому по приказу начальника физическому воздействию. В таких случаях наступает уголовная ответственность за самостоятельное неосторожное преступление.

8. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.

9. Часть (3) комментируемой статьи предусматривает что приказ (распоряжение) совершить преступления геноцида или преступления против человечности, всегда расценивается законодателем как очевидно незаконный.

Условия правомерности обоснованного риска

Поскольку в результате рискованной деятельности может быть причинен вред охраняемым законом интересам, законодатель выдвигает ряд условий, дающих основания для признания риска обоснованным. При буквальном толковании ст. 41 УК РФ можно выделить следующие условия:

Первым условием совершения рискованных действий (бездействия) выступает их направленность на достижение общественно полезной цели , но не социально нейтральной или, тем более, социально вредной цели (ч. 1 ст. 41 УК РФ).

Понятие общественно полезной цели в законе не дается. С точки зрения теории уголовного права общественно полезный характер цели можно определить либо как важный социальный результат, либо как сохранение и увеличение любых общечеловеческих ценностей для всего общества в целом, либо как достижение успешного результата с наименьшими затратами времени и средств.

Иное понятие общественно полезной цели дает А.Н. Берестовой, который трактует ее как «сохранение и приумножение любых ценностей, имеющих важное значение как для общества в целом, так и для отдельных личностей».

Из законодательной формулировки цели обоснованного риска УК РФ вытекает, что не имеет значение степень ее значимости, в отличие от уголовных кодексов Украины и Болгарии, в которых прямо указано, что оправданным будет риск лишь в том случае, если он направлен на достижение «значительной», «существенной», общественно полезной цели или результата.

Однако не любая по своей значимости общественно полезная цель может оправдать совершение действий, подпадающих под признаки преступления, и явиться при этом одним из условий исключения уголовной ответственности. Если цель, которой руководствуется лицо, противоправна по своей сути или отражает эгоистический, авантюрный интерес, уголовная ответственность за причиненный вред наступает на общих основаниях.

Действий (бездействие) рискующего должны быть направлены на достижение общественно полезной цели. Они совершаются для достижения результата, который приносит выгоду, главным образом, не лично тому, кто действует в условиях риска, а другим людям, а также в целом обществу или государству (например, спасение жизни или здоровья людей, избавление от существенных материальных затрат и т.д.). Достижение определенного общественно полезного результата - именно та цель, которая определяет социальную полезность тех или иных действий при обоснованном риске.

Вторым обязательным условием обоснованного риска является то, что поставленная, общественно полезная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) (ч. 2 ст. 41 УК РФ).

Возможность реализовать задачу обычными нерискованными методами снимает правомерность риска, превращает риск в общественно опасное и уголовно наказуемое действие. Если такая возможность существовала и лицо ею не воспользовалось, а предпочло рисковать и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, оно подлежит ответственности на общих основаниях.

Делать вывод о том, что общественно полезная цель могла быть достигнута обычными методами или только путем рискованных действий, следует исходя не вообще из объективной достижимости тем или иным путем результата, а из конкретной ситуации (обстановки), в которой оказалось лицо.

Третьим условием правомерного риска является то, что лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам (ч. 2 ст. 41 УК РФ).

При применении статьи 41 УК РФ в правоприменительной практике может возникнуть вопрос о том, какие меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам являются достаточными. Понятие достаточных мер при обоснованном риске является оценочной категорией и, следовательно вопрос о том, являются ли предпринятые меры достаточными или нет, решается правоприменителем. Говоря о достаточных мерах, законодатель не требует, чтобы лицо, совершающее рискованные действия, сделало все для предотвращения вреда, так как это обычно невозможно. Поэтому центр тяжести при определении достаточности мер переносится на субъективный критерий предотвращения вреда лицом, совершившим рискованные действия. При риске всегда существует осознаваемая лицом вероятность причинения вреда. Однако при обоснованном риске рискующий принимает все необходимые, по его мнению, меры, чтобы исключить или, по меньшей мере, сделать минимальной возможность причинения вреда. При решении вопроса о достаточности или недостаточности предпринятых для предотвращения вреда мер значительную помощь могут оказать специалисты при проведении соответствующей экспертизы.

Другими словами, действуя рискованно в условиях непреодолимой ситуации, лицо не может предусмотреть абсолютно все меры предосторожности. Однако оно должно предвидеть характер и размер возможных вредных последствий, чтобы правильно избрать меры к тому, чтобы вред не наступил или, по крайней мере, был минимальным. Речь идет именно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные негативные последствия. Однако при решении этого вопроса всегда следует исходить не только из знаний, опыта, умений конкретного человека, но и современного уровня теоретических и практических достижений в том или ином виде человеческой деятельности. Если лицо действует на «авось», условие обоснованного риска отсутствует.

Вместе с тем необходимо отметить, что употребление в ст. 41 УК РФ термина «достаточности мер» не является удачным, так как создает определенные трудности при решении вопроса о наличии либо отсутствии обоснованного риска. В Уголовных кодексах некоторых стран рассматриваемый признак обоснованного риска именуется иначе. Так, в ч. 2 ст. 39 УК Республики Беларусь говорится, что лицо, допустившее риск, «…предприняло все возможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам». Такая же формулировка содержится и в ч. 1 ст. 33 Уголовного закона Латвийской Республики. В ч. 1 ст. 13а Республики Болгария этот признак еще более уточняется: «…лицо предприняло все, зависящее от него, для предотвращения наступления вредных последствий».

В приведенных формулировках более четко, нежели в УК РФ, отражен субъективный критерий, характеризующий меры, предпринятые для предотвращения вреда при обоснованном риске.

В ст. 42 УК Украины, озаглавленной «деяние, связанное с риском», одним из условий правомерности рискованных действий является обоснованный расчет на то, что предпринятые меры являются достаточными для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Следовательно, при изменении данной статьи помимо определения достаточности мер правоохранителю нужно будет доказывать обоснованность достаточности, по мнению рискованного лица, предпринятых для предотвращения вреда мер, что в определенной мере затруднит правоприменительную практику.

Четвертым условием правомерности, обоснованного риска, как указывается в законе (ч. 3 ст. 41 УК РФ), является следующее: «Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия».

Установление данного условия объясняется резким ухудшением экологической ситуации во многих районах России, выражающимся в нарушении правил экологической безопасности, причиняющим значительный вред здоровью населения, окружающей природной среде Во всем ее многообразии и приводящим к колоссальным потерям экономического характера.

Закон не дает определения понятий «угроза для жизни многих людей», «угроза общественного бедствия». Вместе с тем, говоря об угрозе жизни многих людей, неопределенного их числа, закон тем самым не исключает наличия обоснованного риска в случае угрозы для жизни и даже смерти одного человека. Такие случаи вполне возможны, в частности, в медицинской практике, при проведении срочных операций, при испытании новых лекарств.

Попытка спасти многих людей, заведомо подвергая их жизни опасности, может расцениваться как правомерное поведение, но по иным правовым основаниям. Экологическая катастрофа и общественное бездействие - это события с трагическими последствиями, которые затрагивают жизненно необходимые условия существования людей и природной среды (например, заражение вод, лесные пожары). Заведомость угрозы в этих случаях означает, что причинение вреда указанным интересам для лица, предпринимающего рискованные действия, очевидно и понятно.

Риск не должен переходить в заведомое причинение вреда. Возможность причинения вредного последствия при риске является лишь вероятной. Там, где речь идет о заведомом причинении вреда, правомерный риск отсутствует. В частности, риск не может быть признан обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Таким образом, вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и только возможный (а не неизбежный) вариант его действий (бездействия).

В доктрине уголовного права эти условия правомерности зачастую дополняются требованием обеспечения рискованных действий «…соответствующими знаниями и умениями объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий».

Вместе с тем в теории уголовного права было высказано и иное мнение, согласно которому указание в статье об обоснованном риске на необходимость учета уровня научно-технических знаний и опыта ограничит пределы обоснованного риска. «В отдельных случаях можно требовать, чтобы действия соответствовали современным достижениям научной мысли. Такое требование уместно, когда осуществляется планомерный, подготовленный эксперимент (например, при испытании техники). Когда же приходится руководствоваться объективно сложившимся условиям, ориентир на «современную научную мысль» нереален, лицо должно исходить из тех знаний и умений, того опыта, которыми обладает оно само. Главное, чтобы они давали шанс на положительный результат и этот шанс был бы большим, чем действия в других направлениях».

При всей обоснованности данного мнения, я считаю, что при осуществлении правомерного риска должны в определенной мере учитываться научно-технические достижения, знания, опыт. Так, рискованное действие которое выражается в научном эксперименте должно обязательно базироваться на предыдущем знании, соответствовать определенным правилам. В других же экстремальных условиях риск может быть признан обоснованным только в случаях, когда он подтвержден фактами, доказательствами. Следовательно, обоснованный риск всегда предполагает определенный уровень знаний, или наличие определенного опыта, что позволяет надеяться на положительный исход рискованных действий. Причем, это могут быть не самые последние достижения, о которых рискующий человек может и не знать. Однако уровень его знаний должны давать ему основания полагать, что совершая данные действия, он достигнет общественно полезную цель не причинив вреда правоохраняемым интересам.

В теории уголовного права также неоднозначно решается вопрос о допустимости совершения рискованных действий (бездействия), связанных с нарушениями установленных нормативов, в том числе тех или иных законов.

Одни авторы считают это недопустимым; другие допускают такие нарушения с оговоркой, что такое возможно лишь при нарушении устаревших нормативов и правовых норм; третьи полагают, что правомерность риска должна признаваться даже при нарушении уголовно-правовых запретов.

Из формулировки ч. 1 ст. 41 УК РФ: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам.» логически вытекает, что при соблюдении всех остальных условий обоснованного риска, допускается и нарушение нормативных запретов. Запрет выхода за рамки каких-либо нормативных актов (инструкций, правил, уголовно-правовых норм) означал бы сдерживание совершенствования производства, разработок новых технологий и т.п., и, следовательно, сдерживал бы творческую инициативу и научную смелость. Поэтому риск, при соблюдении всех иных условий его обоснованности, должен признаваться правомерным и в случаях, когда он связан с нарушением нормативных запретов.

Нарушение условий правомерности обоснованного риска влечет за собой уголовную ответственность на общих основаниях, но в соответствии с п. «ж», ч. 2 ст. 61 УК РФ признается обстоятельством, смягчающим наказание.

Дискуссионным является также вопрос о форме вины при причинении вреда правоохраняемым интересам вследствие нарушения условий правомерности обоснованного риска. Берестовой А.Н. полагает, что возможна в этих случаях вина в форме, как неосторожности, так и умысла (прямого или косвенного). Звечаровский И.Э. считает, что в подобных ситуациях возможна вина лишь в форме неосторожности.

На мой взгляд, правы те авторы, которые допускают в этих случаях вину лишь в форме неосторожности. Буквальное толкование понятие «обоснованный риск» исключает наличие прямого умысла по отношению к последствиям в виде вреда охраняемым уголовным законом интересам. Исключается и косвенный умысел, поскольку при риске лицо не может сознательно допускать наступление последствий либо действовать на «авось». Оно решается на рискованные поступки только потому, что надеется на предотвращение грозящего вреда.

Дискуссионным является вопрос, какие лица могут быть субъектами обоснованного риска. А.Б. Сахаров считает, что право на риск имеет не любой гражданин, а лишь тот, кто профессионально занимается той или иной деятельностью и способен обеспечить соблюдение условий правомерности.

С этим мнением не согласен В.И. Самороков, считая, что запрет совершать рискованные действия непрофессионалами снизил бы их социальную и творческую активность, привел бы к трудностям в оценке рискованных действий в любительском спорте или при эксплуатации транспортных средств.

По мнению А. Шурдумова, понимание содержание требований ст. 41 УК РФ в полной мере доступно далеко не каждому юристу, а фактически выполнить эти требования в правомерном поведении в условиях риска может только тот, кто обладает определенным уровнем знаний, умений и навыков, наличием хотя бы минимального опыта, позволяющего надеяться на положительный исход риска.

Данная характеристика субъекта риска, признаваемая многими комментаторами уголовного закона, дополняется требованием о необходимости учитывать специфические знания и опыт в той сфере, в которой предпринимается риск. Способен ли каждый, как это вытекает из смысла ст. 41 УК, сначала обладать названными качествами, а затем сознательно пойти на нарушение установленных правил и положений для достижения цели, указанной в ст. 41 УК? Полагаю, что нет. И именно поэтому, на мой взгляд, деяния общих субъектов риска подпадают под признаки крайней необходимости.

Я считаю, что для повышения эффективности ст. 41 УК РФ и применения ее в соответствии с социально-правовым назначением обоснованного риска, необходимо ограничить область применения такого риска конкретными сферами жизнедеятельности.

Но так как на сегодняшний день риск возможен в любой сфере человеческой деятельности, то субъектами рискованных действий могут быть как профессионалы, так и непрофессионалы. Важным здесь является соблюдение ими всех условий правомерности риска, обозначенных в ст. 41 УК РФ.

В качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, уголовное законодательство признает обоснованный риск (ст. 41 УКРФ).

В ст. 41 УК РФ говорится: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели».

Риск - это не что иное, как принятие решения при отсутствии необходимой информации. Его формула достаточно проста: ситуация является неопределенной, иначе говоря, нет надлежащей информации, адекватно отражающей обстановку; есть необходимость действовать, как действовать - нет полной ясности. Чем больше неопределенность, тем больше риска, и наоборот.

Риск состоит в возможном причинении вреда отношениям, охраняемым уголовным законом. Но надо иметь в виду, что он является побочным продуктом рискованных действий и его наступление носит вероятностный характер. Неминуемость вреда не исключает преступность деяния.

Сферы деятельности, в которых возможен обоснованный риск, разнообразны. Некоторые виды профессиональной деятельности изначально являются рискованными: проведение научных исследований, испытаний, экспериментов, эксплуатация транспорта, разработка новых лекарств, спасательная работа при чрезвычайных ситуациях и стихийных бедствиях и т. д. К их числу относится хозяйственный и коммерческий риск, который сопряжен с причинением имущественного ущерба.

Кроме профессиональной деятельности, риск может быть и в иных сферах человеческой жизни, в частности туризме, путешествиях, спорте, так называемом экстремальном досуге и т. д.

По времени принятия решения о действиях в состоянии риска можно выделить два его вида:

1. 1. первоначально ситуация не была рискованной, не создавала опасности причинения вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям;
   2. ситуация изначально была таковой.

Согласно закону риск может быть обоснованным, если общественно полезная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием), и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам (ч. 2 ст. 41 УК РФ).

Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой

• • для жизни многих людей,
  • экологической катастрофы или
  • общественного бедствия (ч. 3 ст. 41 УК РФ).

Обязательные условия обоснованного риска:

1. 1. наличие общественно полезной цели;
   2. невозможность ее достижения без риска;
   3. достаточность мер для предотвращения вреда;
   4. соблюдение запрета риска, сопряженного с созданием угрозы для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.

Общественно полезная цель - это предполагаемый результат рискованных действий, представляющий интерес для общества, отдельных ее членов, государства, науки, промышленности, техники, медицины и т. д. Она может выражаться в создании новых видов техники, технологии, получении более эффективных лекарств, чем существующие, экономической выгоде и др.

Указанная цель должна быть достаточно конкретной и в принципе достижимой. Абстрактная цель и ее ничто малая вероятность достижения свидетельствуют об авантюрном характере действий, влекущих уголовную ответственность на общих основаниях.

Реализация личной цели исключает обоснованность риска.

Невозможность достижения общественно полезной цели без риска означает, что риск в сложившейся ситуации был вынужденным, так как отсутствовали иные способы ее реализации, гарантировавшие заведомо известный позитивный результат. У рискующего не было иных вариантов поведения. Если же общественно полезная цель могла быть достигнута без риска, но тем не менее он был допущен, за причинение вреда общественным отношениям при таких обстоятельствах уголовная ответственность лица не исключается.

Достаточность предпринятых лицом мер для предотвращения вреда предполагает, что рискующий, осознавая возможность причинения вреда общественным отношениям его действиями по реализации общественно полезной цели, сделал все для того, чтобы вред не был причинен. Следовательно, обоснованный риск исключает действия «на удачу», надежду «на авось». «Достаточность мер» определяется не их объективной возможностью предотвратить вред, а их субъективным восприятием рискующим. Следовательно, в законе речь идет о таких мерах, которые могло предпринять конкретное лицо. Вопрос о их достаточности решается в каждом конкретном случае исходя из сферы деятельности и степени риска.