Фальсификация протокола судебного заседания — кривое зеркало судебного процесса. Как отменить приговор с помощью ошибки в протоколе судебного заседания Нарушение ведения протокола судебного заседания

Данная публикация основана на материалах одного гражданского дела, рассмотренного районным судом Владимирской области и материалах проверки следователя СУ СК в отношении судьи и секретаря судебного заседания.

Рассматриваем дело гражданское.

Часто при рассмотрении гражданского дела в суде ключевыми доказательствами являются показания свидетелей, вызванных и допрошенных в суде. Данные показания должны быть точно и неукоснительно зафиксированы в протоколе судебного заседания в соответсвии с нормами статей 228 - 232 ГПК РФ.

Также часто стороны процесса сталкиваются с тем, что судья или секретарь по его указанию (по разным причинам: заинтересованность, подкуп, халатность) вносит в протокол судебного заседания неполные или недостоверные сведения, а замечания на протокол отклоняет, несмотря даже на прикладываемые юристами диктофонные аудиозаписи с расшифровками.

Что же делать в этой ситуации? В лучшем случае в деле останется сами замечания и диск с аудиозаписью, которую, конечно же, в областном суде никто слушать не будет, или она окажется некачественной - диск случайно треснет...

И пользуемся нормами УК РФ и УПК РФ.

Обратимся к нормам УК РФ: действия секретаря и судьи формально подпадают под состав преступления, указанный в :

1. Служебный подлог, то есть внесение должностным лицом, а также государственным служащим или служащим органа местного самоуправления, не являющимся должностным лицом, в официальные документы заведомо ложных сведений, а равно внесение в указанные документы исправлений, искажающих их действительное содержание, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного частью первой статьи 292.1 настоящего Кодекса), - (в ред. Федерального закона от 08.04.2008 N 43-ФЗ) наказываются штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет. (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ)

2. Те же деяния, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, - наказываются штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ) (часть вторая введена Федеральным законом от 08.04.2008 N 43-ФЗ)

Неужели сажать в тюрьму судью и секретаря? Это же не реально!

Не торопитесь с выводами. Обойдемся малой кровью.

Во-первых, необходимо подать заявление в региональное управление Следственного комитета о привлечении к уголовной ответственности секретаря судебного заседания. Секретарь в отличие от судьи не обладает иммунитетом от уголовного преследования.

Во-вторых, к заявлению приложить диск или флэш-карту с аудиозаписью судебного заседания. Желательно, чтобы она была без помех и произведениа без сжатия. В общем пользоваться нужно качественным профессиональным или полупрофессиональным диктофоном. Также необходимо предоставить следователю свою стенограмму заседания.

В- третьих, в просительной части заявления необходимо просить следователя в рамках проверки:

1. опросить секретаря и судью судебного заседания,
2. истребовать протокол судебного заседания и замечания на него
3. назначить лингвистическую экспертизу , производство которой поручить экспертам Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ, поставить перед экспертами следующие вопросы:

Соответствует ли смысловое содержание показаний свидетелей А., Б., В, отраженные в протоколе судебного заседания от ____, показаниям, непосредственно изложенным ими в ходе судебных заседаний и записанных на аудионоситель и стенограмму? -

Соответствует ли смысловое содержание показаний свидетелей А., Б., В, отраженные в решении ______________ суда от _____, показаниям, непосредственно изложенным им в ходе судебного заседания от ___ и записанных на аудионоситель и стенограмму?
В-четвертых , после проведения следователем указанных действий, знакомимся с материалами проверки посредством фотокопий - в Вашем распоряджении окажутся весомые документы, полученные за счет федерального бюджета: экспертиза стоит дорого.

В -пятых, если к этому времени дело проиграно и апелляционная инстанция оставила решение в силе, не помогли кассация и надзор, необходимо подавать в районный суд заявление о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельтсвам с ходатайством об истребовании из СУ СК материала проверки КУСП № __

В нашем случае решение суда (а заявление о пересмотре рассматривал другой судья - председатель поступил разумно, распределив дело) было пересмотрено в положительную сторону.

Известное определение: «Протокол - зеркало судебного разбирательства» - давно стало всеобщим штампом и обычно применяется в ситуациях, когда произносящий (пишущий) эту фразу хочет привлечь внимание к необходимости строгого соблюдения правил его оформления, зафиксированных в ч. I ст. 264 УПК. В частности, то, что в протоколе судебного заседания должны быть отражены «действия суда в том порядке, в каком они имели место, заявления и ходатайства участвующих в деле лиц, определения или постановления, вы
несенные судом без удаления в совещательную комнату, указание на вынесение определении и постановлений в совещательной комнате, разъяснения участвующим в деле лицам их прав и обязанностей, подробное содержание показаний, вопросы, заданные эксперту, и его ответы. результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по собиранию доказательств, указание на факты, которые участвующие в деле лица просили удостоверить в протоколе. указание на факты нарушения порядка в зале судебного заседания, если они имели место, и на личность нарушителя, краткое содержание судебных прений и последнего слова, указание об оглашении приговора и разъяснение порядка и срока его обжалования».
Развивая приведенные положения закона, Пл. ВС в своем Пост, обращает внимание судов на то, что «протокол судебного заседания является единственным документом, который отражает весь ход судебного разбирательства, способствует постановлению приговора в соответствии с материалами, рассмотренными в судебном заседании, и обеспечивает возможность контроля за выполнением судом первой инстанции требований ст. 20 УПК. В связи с этим председательствующему в судебном заседании следует уделять необходимое внимание ведению протокола и принимать все меры для полного и объективного изложения в нем содержания всего судебного разбирательства»[‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡].
Однако абсолютно правильные предписания закона во многом не отражают реальное состояние дел с ведением протоколов судебных заседаний как по уголовным, так и по гражданским делам. Практика свидетельствует, что многие и многие сегодняшние протоколы судебных заседаний действительно можно называть (и считать) «зеркалом», имея, однако, в виду очевидное свойство всякого зеркала отражать все в обратном (зеркальном) виде. При этом речь вовсе не идет о фальсифицированных протоколах, которые уже по определению изготовляются на более высоком профессиональном уровне. Речь идет об отсутствии физической возможности «близко к тексту» фиксировать все происходящее в судебном заседании. Что касается технических возможностей, то суды не могут воспользоваться ими как в силу недостаточного финансирования, так и в силу отсутствия специально обученных кадров.

Между тем если использовать имеющиеся сегодня технические возможности, то каждый протокол судебного заседания мог бы действительно досконально отражать весь ход судебного процесса и быть готовым одновременно с вынесением решения по делу. Эта ситуация, кстати, могла бы оказать существенное влияние и на искоренение из практики нарушений судьями процессуальных норм в ходе судебного разбирательства, а также превентивное и дисциплинирующее воздействие при принятии решения об отклонении замечаний на протокол судебного заседания.
Судебная практика свидетельствует, что наиболее часто встречаются нарушения, связанные с сокращением и неполнотой отражения в протоколах показаний подсудимых, потерпевших и свидетелей; искажение (чаще всего непреднамеренное) в протоколе отдельных юридически значимых фактов; не фиксируются вопросы: не приводятся реплики председательствующего, отражающие его необъективность и пристрастность, наличие обвинительного уклона; заявляемые ходатайства приводятся без указания мотивов, свидетельствующих о позиции заявителя, что не позволяет оценить правильность принятого судом решения; не приводятся даже основные аргументы обвинения и защиты по доказанности и юридической квалификации содеянного, высказанные ими в прениях, и т.п. Наконец, известны случаи «переписывания» протокола под вынесенный приговор.
Наблюдения показывают, что в судебных заседаниях участники процесса часто просят председательствующего отразить в протоколе гот или иной факт либо обращают его внимание на то или иное нарушение процедуры, что действует на судей раздражительно и «провоцирует» на заявления: «Подавайте замечания, суд их рассмотрит». В то же время процедура подачи замечаний нередко просто бесполезна, судьи рассматривают их через значительный отрезок времени после процесса, когда проведено еще несколько судебных заседаний по другим делам. Естественно, что в ряде случаев они даже физически не могут запомнить и держать в памяти подробности прошедших дел, и уже в силу этих обстоятельств поданные замечания «сверяют» с приговором, а решение об их удостоверении или отклонении принимают в зависимости от их влияния на «сохранение» приговора.
Между тем именно на основании протокола кассационные инстанции проверяют как правильность действий суда при рассмотрении дела, так и соответствие приговора (другого решения) данным, установленным в судебном заседании.

Кроме того, протокол судебного заседания является источником доказательств как по принятым судом решениям, так и по возможным уголовным преследованиям, если в ходе судебного разбирательства будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым или другим лицом какого-либо преступления (ст. 256 УПК).
Рассмотрим несколько примеров из реальной судебной практики. В ходе судебного разбирательства защитинк заметил, что во время допроса потерпевшего секретарь не ведет запись его показаний, в связи с чем обратился прямо к секретарю; «Секретарь, я прошу Вас записывать все, что говорит сейчас потерпевший».
Секретарь: Я пишу все, что относится к делу, и вообще я подчиняюсь не Вам, а судье. Раз судья не делает мне замечаний, значит, я все делаю правильно.
Тогда защитник обратился к председательствующему: «Ваша честь, прошу сделать протокольное замечание секретарю судебного заседания за неуважительное отношение к учасгиику судебного процесса и обязать его соблюдать правила ведения проюкола, предусмотренные ст. 244 УПК».
Председательствующий: Адвокат, не волнуйтесь, в протоколе будет все, что надо.
Защитинк: Кому надо - потерпевшему или моему подзащитному? А может быть. Вам и прокурору?
Председательствующий. В протокол заносится замечание адвокату за некорректное поведение, выразившееся в нетактичном высказывании в адрес суда. Вынужден напомнить адвокату, что в соответствии со ст. 266 УПК Вы сможете воспользоваться своим правом и подать на протокол замечания.
Представляется, что в рассматриваемом эпизоде неправильно повели себя все его участники.
а) В нарушение процессуальных норм защитник обратился непосредственно к секретарю судебного заседания. Между тем, все участники судебного процесса должны решать любые вопросы только через председательствующею. Кроме того, при общении с судом защитник допустил некорректное высказывание в адрес председательствующею. поэтому замечание в адрес защитника следует признать правильным.
б) Фразу председательствующего: «Адвокат, не волнуйтесь, в протоколе будет все. что надо» - следует признать неудачной, возникают сомнения в объективности и беспристрастности судьи.
в) Секретарь в соответствии с ч. 1 ст. 244 УПК «обязан полно и правильно излагать в протоколе действия и решения суда, а равно действия участников процесса, имевших место в ходе заседания». В соответствии с ч. 1 ст. 264 УПК в протоколе должно приводиться подробное содержание показании всех допрошенных лиц. Закон не дает право секретарю вести записи в протоколе только по указанию судьи.

г) Представляется, что и секретарь также вел себя некорректно, в связи с чем председательствующий должен был сделать замечание секретарю за нетактичное поведение и обязать вести протокол в строгом соответствии с нормами УПК. В ходе допроса потерпевшей председательствующий задал ей вопрос: «Скажите, потерпевшая, когда подсудимый напал nil Вас сзади и повалил на землю, Вы ведь упали на крупные камни? Вам ведь было больно?»
В связи с заданным вопросом вегал защитник: «Возражаю, Ваша честь, во- первых, мой подзащитный отрицает факт насилия в отношении потерпевшей, и, во-вторых, Ваш вопрос пе только содержит ответ, по и свидетельствует, что суд уже пришел к выводу о виновности моего подзащитного. Я прошу внести в протокол точную формулировку Вашего вопроса и мои возражения». Председательствующий: Хорошо, я снимаю свой вопрос.
Защитиик: Но я видел, что секретарь не записал ни Ваш вопрос, ни мои возражения. И далее, обращаясь к секретарю, он спрашивает: «Почему Вы не записали вопрос судьи и мои возражения?»
Секретарь: Я жду указаний судьи.
Председательствующий: Адвокат, я же снял вопрос, против чего же Вы возражаете?
Защитиик: Я настаиваю, чтобы и этот наш диалог был также полностью занесен в протокол.
Председательствующий: Защитник, не усложняйте. Принесите замечания, мы их рассмотрим. Вопрос исчерпан, продолжим заседание.
Защитиик: Ваша честь, я не удовлетворен Вашим решением и настаиваю на внесении моих возражений в протокол.
Председательствующий: Секретарь, внесите в протокол следующую запись: «На вопрос председательствующего к потерпевшей последовало возражение адвоката. Председательствующий свой вопрос снял».
Защитник: Но я прошу внести в протокол и сам вопрос, гак как без него все теряет смысл».
Председательствующий: Вопрос исчерпан, ждем Ваших замечаний, а пока продолжим заседание.
Приведенный пример рассматривался на занятиях с секретарями судебного заседания (105 человек), которые назвали несколько возможных вариантов своих действий в данной ситуации:
а) внести в протокол запись, предложенную судьей. - 68 секретарей (64.7 %):
б) подписать протокол без отражения в нем случившегося эпизода - 18 секретарей (17,1%);
в) внести в протокол все изложенное в ситуации и подписать его независимо от позиции судьи - 12 секретарей (11,4%);
г) подписать протокол без внесения в него описанного эпизода и приложить к нему свои замечания - 8 секретарей (7,6%);

д) отказаться подписывать протокол без внесения в него описанного эпизода - 2 секретаря (1,9%);
е) но настоянию судьи подписать протокол без отражения в нем всего изложенного в ситуации, но приложить «особое мнение» - 2 секретаря (1,9%).
Как видим, два правильных варианта - «в» и «г» выбрали всего 20 секретарей (19,5%) судебных заседании. В то же время дальнейшая дискуссия позволила установить, что из этих 20 человек только 7 (что составляет всею 6,7% от числа опрошенных) знали, что поступают в соответствии с законом, а 13 (12,4%) сказали, что пришли к такому ответу исходя из здравого смысла. Таким образом, для абсолютного большинства опрошенных положение ч. 2 ст. 244 УПК: «В случае разногласия с председательствующим по поводу содержания протокола секретарь вправе приложить к протоколу свои замечания, подлежащие рассмотрению составом суда» - стало настоящим откровением (отметим, что ГГ1К аналогичной прямой нормы не содержит, что, как представляется, существенно ущемляет права секретаря судебного заседания по гражданским делам). Kpyi ;тв обнинялся в совершении кражи кошелька из кармана пальто у пассажира автобуса. Нссмофя на задержание прямо в автобусе, кошелек не был обнаружен, а единственный свидетель, который на предварительном следствии давал изобличающие показания, в судебном заседании показал, что нс может категорически утверждать, что видел момент проникновения руки Круыова в карман пассажира, но догадался об этом по его поведению.
В судебном заседании, после изменения свидетелем показаний, прокурор стал кричать на него и угрожать привлечением к уголовной ответегвсиности за лжесвидетельство, после чего между прокурором и защитником возник конфликт, который в протоколе судебного заседания был зафиксирован секретарем в следующем виде:
Защитник: Вряд ли Вам удастся «выкричать» из свидетеля то, что он не видел. Лучше бы Вы кричали па милиционеров и следователей, фальсифицирующих дела.
Прокурор: А Вы помолчите. Вам еше не дали слова.
Защнтник. Несмотря на все Ваши регалии. Вам нс удастся защитить лжссле- довагсля. видимо считающегося умелым фальсификатором.
Прокурор: Да Вы вообще нс имеете права судить о наших следователях. Нам известно, чго Вы и сами немалый «подтасовщик» фактов в выгодном Вам направлении. Вас уже не раз уличали в обмане. Именно Вы не смеете говорить нам о честности наших работников.
Поскольку на замечания председательствующего прокурор и адвокат не реагировали, суд объявил перерыв. Во время перерыва прокурор и адвокат вместе принесли судье свои извинения за нетактичное повеление в процессе и просили не
отражать этот эпизод в протоколе. При изготовлении протокола судья дал указание секретарю исключить описанный эпизод из протокола. Секретарь выполнил указание судьи.
Во время дискуссии 7 из 105 секретарей (6,7%) действия коллег признали неправильными, не соответствующими закону.
98 секретарей из 105 (93,3%) посчитали поведение коллег правильным, приведя следующие аргументы:
а) секретарь обязан подчиняться указаниям судьи - 71 секретарь (67,7%);
б) судья принял извинения сторон и был вправе дать указание секретарю не включать этот инцидент в протокол, тем более что конфликт не имел значения для существа дела, - 12 секретарей (11,4%);
в) спорить с судьей бесполезно: пожалуется председателю - и прощай работа - 11 секретарей (10,4%);
г) мое дело «маленькое», я за это не отвечаю - 4 секретаря (3.8%).
Как видим, основным аргументом в защиту своей позиции приводят общепринятые отношения «начальник - подчиненный», отводя подчиненному привычную роль «простого исполнителя» указаний судьи. секретарей (6,7%), знавших о своем праве принесения замечаний в случае несогласия с судьей, сказали, что секретарь должен отражать в протоколе все действия и решения суда, а равно действия участников процесса, имевших место в ходе судебного заседания.
Особо следует выделить группу 12 секретарей (11,4%), посчитавшую, что инцидент не имеег существенного значения для дела.
Представляется, что применительно к рассматриваемой ситуации отражение конфликтного диалога между прокурором и защитником имеет существенное значение для принятия решения о виновности подсудимого. Из приведенного диалога ясно, что речь идет о недостаточности доказательственной базы для обвинения Круглова и запись в протоколе приведенного диалога косвенно подтверждает позицию защиты и может быть использована для возможного обоснования невиновности Круглова. На протокол судебного заседания защитник подал замечания, состоящие из 12 пунктов, ознакомившись с которыми судья обнаружил, что в каждом из 12 пунктов были как подлежащие, так и не подлежащие удовлетворению фразы. При этом в случае полного удостоверения этих замечании выводы суда могли быть существенно опорочены, а вынесенный приговор поставлен под сомнение. Дело слушалось с участием народных заседателей.

Подавший замечания защитник был пршлашен для участия в их рассмотрении (ч. I ст. 264 УПК). Выслушав мнение защитника, полагавшего, что замечания отражают реальные события, происходившие в судебном заседании, и подлежат удостоверению в полном объеме, судья предложил ему переделать их таким образом. чтобы можно было оценивать и принимать решение по каждому предложению отдельно.
Защитник отказался сделать это, после чего судья пригласил секретаря, участвовавшего в рассмотрении дела, и опросил его по существу поданных замечаний. Секретарь заявил, что замечания не соответствуют действительности.
После этого судья удалился в кабинет и вынес постановление об отклонении замечаний, указав, что они не соответствуют действительности.
Ситуация неоднократно обсуждалась с судьями (110 человек) и позволила систематизировать следующие варианты предложенных ими решений:
а) вынести постановление о возвращении замечаний защитнику для их переработки - 47 судей (42,7%);
б) вынести постановление о полном отклонении замечаний, так как в них содержатся фразы, как подлежащие, так и не подлежащие удостоверению, - 17 судей (15,4%);
в) предложить защитнику «перестроить» сложные предложения в замечаниях на отдельные самостоятельные фразы, с тем чтобы каждую из них можно было рассмотреть самостоятельно - 15 судей (13,6%);
г) вынести постановление об утверждении подлежащих удовлетворению фраз из всех 12 пунктов, выписав каждую фразу в кавычках с указанием точной нумерации пункта, из которого она взята. В этом же постановлении указать, что в остальной части замечания отклоняются - 24 судьи (21,8%);
д) вынести постановление об утверждении подлежащих удовлетворению фраз из всех 12 пунктов, выписав каждую фразу в кавычках с указанием точной нумерации пункта, из которого она взяга. В этом же постановлении указать фразы, котрыс были отклонены, выписав каждую фразу в кавычках с указанием точной нумерации пункта, из которого она взята - 7 суден (6,4%).
Как видим, большинство судей считают, что поданные замечания не могли быть рассмотрены по причине неправильного оформления. Между тем поскольку процессуальным законом не установлена какая-либо специальная форма для замечаний на протокол судебного заседания, то участники процесса вправе излагать их в удобной для них форме, а суд не вправе отказывать в их рассмотрении. По итогам дискуссии с этим согласились 52 судьи из 79, а 27 судей продолжали
считать, чго в таких случаях они имеют право не рассматривать замечания, мотивируя тем, что если практика пойдет по такому пути, то участники процесса будут специально использовать ее в свою пользу.
Полагаю, что эти рассуждения нельзя признать ни правовыми, ни справедливыми, поскольку судебная практика выработала определенные правила рассмотрения замечаний, поданных в любой форме. В частности, вполне приемлемой является практика, предложенная в п. «г» и «д», с которой согласился 31 судья.
Необходимо точно определить фразы, подлежащие и не подлежащие удовлетворению, и в определении написать примерно следующим образом:
Фраза « » из пункта № 1 удостоверяется.
Фраза « » из пункта № 1 отклоняется и т.д.
Большие споры вызвала анализируемая ситуация в связи с привлечением секретаря судебного заседания, участвовавшего в рассмотрении этого дела, к участию в обсуждении замечаний: 66 судей считают такую практику уместной, хотя и не соответствующей закону, а 44 судьи правильно признают, что, «подключив» к рассмотрению замечаний секретаря судебного заседания, судья нарушил закон.
Возникает вопрос о возможности привлечения к участию в рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания одного из народных заседателей, входившего в состав суда при разбирательстве дела. (Отмстим. что многие судьи не знают, что в ст. 266 УПК 29мая 1992 г. внесены изменения, которые предоставит судье возможность единолично рассматривать замечания на протокол судебного заседания. - Л.Х.)
Последовательно исповедуя приоритетность закона перед целесообразностью, рискну высказать мнение, что если дело рассматривалось не единолично, го приглашение одного из судей для рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания представляется вполне уместным, особенно в тех случаях, когда судья действительно не помнит события либо не уверен в точности их изложения в поданных замечаниях. Кстати, эта позиция отчасти может быть подкреплена содержанием ч. 2. ст. 244 УПК: «В случае разногласия с председательствующим но поводу содержания протокола секретарь вправе приложить к протоколу свои замечания, подлежащие рассмотрению составом суда». (Заметим, не единолично, а составом суда. Готов согласиться с предположением, что при внесении изменений в ст. 266 УПК об изменении этой нормы просто забыли. Однако она есть и пока действует. - J1.X.)

Необходимо отметить, что ч. 2 ст. 230 ГПК не подвергалась изменениям и сохранила возможность рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания с участием одного из суден, участвовавшего в разбирательстве дела.
Необходимо ли ведение специального протокола при рассмотрении судьей (составом суда) замечаний, поданных на протокол судебного заседания суда первой инстанции?
Представляется, что в ГПК этот вопрос разрешен. Так, в ст. 226 говорится: «О каждом судебном заседании суда первой инстанции, а также о каждом отдельном процессуальном действии, совершенном вне заседания, составляется протокол». Представляется, что рассмотрение замечании на протокол судебного заседания суда первой инстанции как раз и является отдельным процессуальным действием, а значит, протокол должен быть составлен. В то же время полагаю, что при рассмотрении замечаний протокол этого судебного действия должен вести секретарь, не принимавший участия в судебном заседании, на протокол которого поданы замечания. В противном случае секретарь не вправе принимать участие в рассмотрении замечаний по существу. Вместе с замечаниями на протокол судебного заседания адвокат приложил магнитофонную пленку с фонограммой звукозаписи, которую он вел во время всего судебного процесса. При этом, обращаясь к суду с просьбой удостоверить поданные им замечания, адвокат указывает, что их правильность подтверждается приложенной фонограммой.
При обсуждении этой ситуации 110 судей предложили три варианта решений:
а) рассмотреть только письменные замечания, отделив их от фонограммы как не имеющей процессуального статуса - 34 судьи (30,9%);
б) рассмотреть письменные замечания вместе с прослушиванием соответствующих мест фонограммы звукозаписи судебного процесса и принять решение по существу - 18 судей (16,4%);
в) вынести постановление об отказе в рассмотрении письменных замечаний, так как они сопровождаются приложенной фонограммой - 58 судей (52,7%);
Таким образом, приведенные ответы свидетельствуют, что 58 судей готовы принять неверное решение - отказать в рассмотрении принесенных замечаний, хотя в соответствии с действующим УПК обязаны принять решение по существу: либо удостоверить, либо отклонить замечания.

За рассмотрение замечаний в целом высказались 52 судьи. Однако правильным следует признать только первый вариант решения, принятый 34 судьями, которые признали необходимым «отделить» принесенные замечания от фонограммы". В соответствии с ч. 2 ст. 264 УПК фонограмма может быть приложена к протоколу судебного заседания только в том случае, если суд принял решение о применении звукозаписи в судебном заседании, о чем должна быть сделана соответствующая отметка в протоколе судебного заседания, а сама фонограмма - приобщена к делу.
В рассматриваемом примере приобщенная к замечаниям фонограмма записи судебного процесса процессуальным документом не является и ссылаться на нее нельзя. После ухода суда на приговор секретарь по просьбе защитника передал ему листы с записями судебного процесса, которые адвокат сначала читал, а когда секретарь ушел из зала, воспользовался моментом и успел сделать их ксерокопию.
Поданные защитником замечания на протокол судебного заседания были судьей отклонены. В кассационной жалобе, ссылаясь на отклоненные замечания, защитник ук.иал па существенные неточности, обнаруженные им в протоколе судебного заседания, и в подтверждение приложил ксерокопии, сделанные им в день заседания с тех листов, которые он взял у секретаря.
Дело было снято с кассационного рассмотрения, и председатель суда назначил служебную проверку, которая подтвердила, что ксерокопия сделана со страниц, которые написаны секретарем именно в этом судебном заседании. Материалы проверки были переданы в квалификационную коллегию.
Этот пример обсуждался и с судьями, и с секретарями судебных заседаний, и автор полностью поддерживает следующую позицию большинства из них:
Независимо от полноты и правильности ведения секретарем записей во время судебного заседания приложенные к жалобе ксерокопии, сделанные с записей, которые вел секретарь в судебном заседании, судьями кассационной инстанции вообще не должны были рассматриваться в качестве процессуального документа. Они были сделаны до изготовления официального протокола, который к этому моменту не только не был прошит и пронумерован, но и не был прочитан и подписан ни председательствовавшим, ни секретарем судебного заседания. Между тем протокол судебного заседания, являясь процессуальным документом, должен быть оформлен с соблюдением Инструкции и иметь все соответствующие реквизиты. В приведенном примере приобщенные к кассационной жалобе ксерокопии являются не более

чем рабочими (черновыми) записями, не имеющими юридической силы. Таким образом, тот факт, что защитник ссылался на эти записи, следует признать и незаконным, и некорректным. Судьи поддержали мнение автора, что кассационная инстанция вправе была принять соответствующее решение о недопустимости этих записей к оценке в качестве протокола судебного заседания и рассмотреть дело по существу.
Подводя итоги обсуждения проблем, связанных с изготовлением протокола судебного заседания при рассмотрении уголовных дел, необходимо отметить два существенных момента, требующих скорейшего разрешения: Поскольку УПК наделяет судью правом единолично рассматривать замечания на протокол судебного заседания, без обязательного привлечения других участников процесса, возникает ситуация, при которой судья по своему личному усмотрению волен удовлетворить или не удовлетворить поданные замечания, и его решение фактически никому не подконтрольно. Секретарь судебного заседания фактически находится в производственном и административном подчинении от судьи, что неизбежно ставит его в зависимое положение со всеми вытекающими последствиями. (Кстати, на многочисленных дискуссиях судьи не могли вспомнить в своей судебной практике случаев принесения секретарями замечаний на протокол судебного заседания. В то же время дискуссии с секретарями показали, что такая необходимость иногда возникает. - Л.Х.)
С учетом сказанного представляется необходимым решить вопросы укрепления правовой, служебной и административной независимости секретаря судебного заседания, внеся изменения в соответствующие нормы УПК и ГПК. В частности:
а) о включении секретаря судебного заседания в число участников процессуального действия:
б) предусмотреть обязательное рассмотрение замечании составом суда, хотя бы неполным, а также уведомление участников процесса о времени их рассмотрения;
в) об обязательном ведении протокола такого процессуального действия, как рассмотрение замечаний на протокол судебного заседания, в котором будут изложены позиции всех участников этого действия (внести в УПК специальную норму, аналогичную ст. 226, 230 ГПК);

г) внести в ГПК норму, аналогичную ч. 2 ст. 244 УПК, о праве секретаря, в случае разногласий с судьей, приложить к протоколу судебного заседания свои замечания;
д) приобрести соответствующее стенографическое оборудование, позволяющее иметь готовый протокол к концу каждого судебного заседания через 1,5-2 часа после его окончания, и обучить секретарей пользоваться им;
е) предложить судьям при подготовке к судебному процессу инициировать использование сторонами различной аппаратуры для аудио- и (или) видеозаписей судебного процесса, с обязательным процессуальным оформлением по правилам ч. 2 ст. 264 УПК.

Еще по теме § 13. Протокол судебного заседания:

1. 39. После окончания судебного заседания свидетель Л. обратился к судье и заявил, что в протоколе судебного заседания неправильно записаны его показания. Судья дал указание секретарю судебного заседания внести соответствующие исправления. Правильно ли это?

Краткое содержание:

Для отмены или изменения приговора достаточно далеко не каждой ошибки, допущенной следствием и судом. Ошибка должна носить существенный характер.

К таким существенным ошибкам могут быть отнесены некоторые недостатки протокола судебного заседания. Нарушение протокола относится к типу нарушений, «искажающих суть правосудия»

(п. 21 Постановления Пленума Верховного суда от 28.01.2014 г. № 2).

Эти ошибки характерны тем, что они уже зафиксированы самим судом. Можно сказать, что «все ходы записаны» – остается только найти ошибки. Детальный анализ протокола позволяет выявить судебную ошибку.

Функция протокола – фиксировать правильность судебного процесса в целом.

Условно говоря, правильно оформленный протокол является гарантией того, что судебное заседание не превратилось в некий «междусобойчик» суда и сторон, а прошло так, как и должно было пройти по закону – с фиксацией всех стадий процесса, доказательств, прав сторон.

Именно протокол позволяет вышестоящим судам контролировать правильность и законность всего процесса судебного заседания (Позиция Конституционного суда, Постановление от 14.07.2017 г., п. 3 Постановления № 21-П).

Доводы в кассационных жалобах о нарушениях в части протокола всегда привлекают повышенное внимание суда. В тех случаях, когда есть возможность посмотреть материалы дела с неформальными отметками судьи по ходу оценки им жалобы, это можно увидеть наглядно.

В современных реалиях обжалования, когда в жалобах не играют роли пламенные призывы к справедливости, а переоценкой доказательств суд практически не занимается, такие зацепки имеют повышенное значение. Они дают шанс на осмысленное обжалование, когда приговор вернут, когда дадут возможность высказать свою позицию по всему делу еще раз (а не только по найденной ошибке).

Разберем, какие нарушения в протоколе судебного заседания имеют значения для обжалования приговора.

Отсутствие протокола

Так, самым очевидным примером, прямо указанным в УПК как основание для отмены приговора, – это отсутствие протокола (п. 11 ч. 2 389.17 УПК).

Под отсутствием протокола понимается не обязательно полное его физическое отсутствие (такую грубую ошибку суды не допускают). Отсутствие подписей судьи и секретаря – это отсутствие протокола.

Пример : Постановление Президиума Хабаровского краевого суда от 26.03.2018 г. № 44 у-54/2018

Отсутствие части протокола или подписи в части протокола – это отсутствие всего протокола.

Согласно ч. 6 259 УПК, если заседаний было несколько, то протокол может изготавливаться по частям.

Такую ошибку, как отсутствие подписей в протоколе заседания, можно найти в ситуациях, когда протокол изготавливался по частям. Суд может допустить ошибку, не оформив каждую из частей протокола, – в таком случае, даже если в последней части все подписано правильно, но отсутствует подпись в одной из частей, это безусловное основание для отмены приговора.

Пример: Постановление Президиума Московского городского суда от 17.08.2018 г. по делу N 44 у-437/2018

В широком смысле об отсутствии протокола говорит и просто его неверное оформление, отсутствие необходимых реквизитов протокола. Наличие неправильного протокола – это отсутствие правильного протокола.

Статья 259 УПК устанавливает обязательные реквизиты протокола судебного заседания, при отсутствии которых можно говорить о том, что правильного протокола нет.

Как говорит Верховный суд, «отсутствие в уголовном деле надлежаще оформленного протокола судебного заседания является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора. Отсутствие протокола в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованиями УПК, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность вынесенного приговора» (Определение № 5-АПУ 17-3 С (Обзор судебной практики Верховного суда. N 2. 26.04.2017 г .)).

В статье 259 УПК 16 пунктов – обязательных требований к протоколу, они суть главный ориентир для поиска ошибок в протоколе.

Конечно, доводить до абсурда не стоит: глупо говорить, что протокола нет, если допущена техническая ошибка в паспортных данных осужденного (именно техническая).

Тем не менее общей логики стоит придерживаться: неправильный протокол – это все равно что его отсутствие.

Нарушения в содержании протокола

Приведем примеры, когда отсутствие или ошибка в конкретном реквизите протокола повлекло отмену приговора. При этом, напомню, полное отсутствие реквизита (например, даты/места составления протокола) маловероятно, отсутствие – это чаще всего просто ошибка в содержании.

Все нижеприведенные примеры – это не технические придирки к протоколу.

Примеры:

Отсутствие в протоколе сведений о периоде нахождения председательствующего судьи в совещательной комнате, времени окончания судебного заседания, что не позволяет с достоверностью установить время провозглашения приговора и соблюдение тайны совещания судей (Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 10.10.2018 г. № 44 у-104/2018 ).

Отсутствие в протоколе содержания показаний подсудимого, его выступлений в прениях, поскольку приобщенные к делу записи подсудимого не могут заменить протокол судебного заседания или восполнить его недостатки (п. 22, Обзор апелляционной и кассационной практики по уголовным делам Пермского краевого суда за первое полугодие 2017 г.) .

Ошибка в дате протокола – заседание назначено на одну дату, а в протоколе стоит другая дата (Постановление Президиума Верховного суда Удмуртской Республики от 17.03.2017 г. № 44 У-14/2017 ).

Из этого примера мы видим, что «отсутствие» (даты) – это просто ее неверное указание.

Ошибка в фамилиях судебного состава – в апелляционном определении указан один состав судей, а в протоколе фамилия одного из судей другая (Постановление президиума Санкт-Петербургского городского суда от 27.07.2016 г. № 44 у-68/2016 по делу № 1-80/2014 ).

Ошибка по последовательности действий суда – судья, не объявив о начале судебного следствия, предложил обвинителю предъявить доказательства и определить порядок их исследования (Постановление Президиума Томского областного суда от 19.11.2014 г. по делу № 44 у-77/2014 ).

Ошибка в указании свидетельских показаний – дословное перенесение в протокол показаний свидетелей из протоколов их допросов на следствии – свидетельствует о том, что в судебном заседании свидетели не допрашивались вовсе (Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 05.09.2018 г. № 44 У-300/2018 ).

Нарушения в протоколе, говорящие о других существенных нарушениях закона

Примеры:

Нарушено право на защиту – запись о предоставлении слова защитнику в прениях есть, а содержания речи защитника нет, значит право на участие в прениях нарушено (Апелляционное постановление Московского городского суда от 13.12.2017 г. ).

Лишение последнего слова – нет соответствующей записи в протоколе перед записью об удалении судьи в совещательную комнату (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 10.04.2018 г. № 22-25/2018 по делу № 1-68/2017) .

Частое нарушение – неразъяснение права на отвод прокурору при его замене.

Когда судебный процесс состоит из нескольких заседаний, прокуроры могут меняться – каждый раз суд должен разъяснять право на отвод. Согласно ч. 1 266 УПК, председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто является обвинителем, защитником, потерпевшим, разъясняя сторонам право заявления отвода, а в соответствии с п. 5 ч. 4 47 УПК подсудимый вправе заявить отвод государственному обвинителю.

Если при замене прокурора нет записи о разъяснении права на его отвод – это существенное нарушение (Определение № 5-АПУ 17-3 С (Обзор судебной практики Верховного суда. № 2. 26.04.2017 г.) ).

В данной статье я не разбирал вопрос о том, как доказать ошибки в протоколе, т. е. как внести замечания в протокол так, чтобы их не «отфутболили». Тема отдельная, у заинтересованных сторон есть свои приемы и приемчики для этого, и не всегда честные.

Здесь разбирались только ситуации, когда суд уже сам зафиксировал ошибку.

Просто и доступно о других существенных ошибках на следствии и суде, о тонкостях обжалования или освобождения, конкретные приемы и советы в защите вы можете посмотреть на сайте «Всё об уголовных делах» москвабюро. Рф.

Зачастую протоколы судебного заседания как кривое зеркало в масштабах страны искажают содержание судебных процессов.

Казалось бы, незначительная деталь, но протокол судебного заседания является одним из основных процессуальных документов, в котором отражаются все процессуальные действия, совершенные в ходе судебного разбирательства.

Протокол имеет важное доказательственное значение, его содержание, порядок составления и форма должны точно соответствовать требованиям закона.

Статья 229 ГПК РФ указывает, что протокол судебного заседания должен отражать все существенные сведения о разбирательстве дела или совершении отдельного процессуального действия.

Несмотря на вышеуказанную норму закона в таком важном процессуальном документе, как протокол судебного заседания, могут быть отражены не совсем полные или недостоверные сведения и действия, которые происходили во время судебного заседания.

Судебный протокол составляется и подписывается председательствующим и секретарем не позднее трех дней после заседания, а это значит, что данные лица несут ответственность как за его содержание, так и за сроки изготовления.

Ни для кого не секрет, что внесение должностным лицом, а также государственным служащим в официальные документы заведомо ложных сведений называется служебным подлогом, который влечет за собой уголовную ответственность.

А кому-нибудь известно о случаях привлечении судьи к уголовной ответственности за фальсификацию протокола судебного заседания?

Между тем отсутствие «фиксируемых» фактов в действительности или их неверная интерпретация делают документ юридически ничтожным, но ведь за каждым судебным решением стоят судьбы людей.

Хотелось бы верить в то, что неполнота или недостоверность сведений в протоколе судебного заседания носит «бытовой» характер – невнимательность секретаря или судьи в силу служебной нагрузки, неисправность компьютерной техники и мн. др.

Но, к сожалению, как правило, «фальсификация» протокола необходима для того, чтобы «подогнать» под него «нужное» судебное решение.

Вынесение незаконного судебного акта, безусловно, умаляет авторитет судебной власти и вызывает сомнение в объективности, справедливости и беспристрастности судебной системы в Российской Федерации.

Согласно Гражданско-процессуальному кодексу РФ лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом и в течение пяти дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту.

Закон предусмотрел, что замечания на протокол рассматриваются председательствующим.

А как же судья удостоверит правильность поданных замечаний?

Судья не может этого сделать, поскольку решение уже вынесено и сведения в нем изложены, а их редактирование в протоколе вызовет несоответствие решения протоколу судебного заседания, что может повлечь отмену судебного решения.

Не удивительно, что рассмотрение замечаний на протокол судебного заседания превращается в формальное мероприятие.

Не учтено то, что председательствующий после вынесения судебного решения и изготовления протокола уже не может объективно рассмотреть поданные замечания, поскольку является заинтересованным в оставлении поданных замечаний без удовлетворения.

Суды нередко удостоверяют правильность поданных замечаний на протокол, но только тогда, когда замечания носят несущественный характер, т.е. не влияют на вынесение решения.

Возникает вполне логичный вопрос – а на основании какого документа удостоверяется подлинность протокола судебного заседания, или в протокол можно писать все, что хочется? Или люди безоговорочно верят судьям?

После того, как я стал освещать недостатки судебной системы и критиковать ее, на меня обрушились иски «опороченных» моими выступлениями.

Приведу пример из собственной практики. Только хотелось бы сразу оговориться, я не преследую цель «пожаловаться на жизнь», а хочу довести до широкой аудитории, как изготавливались протоколы судебных заседаний по гражданскому делу в Центральном районном суде г.Волгограда, где я являлся ответчиком. Председательствующим по делу был судья Олейников.

Про отводы, заявленные сначала судье Олейникову, а затем и всем судьям Волгоградской области, я уже писал .

Но это только начало истории.

В протоколе не в полном объеме отражены все заявления и высказывания лиц, участвовавших в деле, а также искажены сведения об исследование допустимых доказательств.

Немаловажным является то обстоятельство, что во время судебного разбирательства на столе у секретаря находился диктофон. Не знаю, кому он принадлежал, но ход судебного заседания, думаю, был зафиксирован на аудиоустройство.

Несмотря на это, на мой взгляд, протокол не полностью отражает ход судебного процесса, имевший место в действительности.

Все происходящее я бы оценил как комедийный сериал с неудачным подбором актеров, снятый, видимо, в угоду заместителя председателя Волгоградского областного суда по гражданским делам С.А. Чаркина. Здесь и признание допустимым доказательством копий документов при отсутствии подлинников, и DVD дисков неизвестного происхождения, передергивание фактов, и многое другое.

Интересно, чем руководствовался судья Олейников при подписании протокола судебного заседания и решения по гражданскому делу? Или он только придавал своим действиям видимость законных?

На некоторых фактах хотел остановиться подробнее.

В ходе судебного заседания секретарь вела протокол в письменном виде, не используя при этом компьютер. Учитывая, что судебное заседание 01 июня 2012 года завершено после окончания рабочего дня (примерно в 20.00), протокол судебного заседания имеет достаточно большой объем (более 10 страниц), он не мог быть изготовлен секретарем и тем более подписан председательствующим тем же числом - 01 июня 2012 года.

Вызывает большие сомнения и то, что в протоколе указано время закрытия судебного заседания – 17 часов 15 минут, а «в 19 часов 00 минут председательствующий возвращается в зал судебного заседания». А возможно ли объявление решения суда уже после окончания судебного заседания? Думаю, что нет.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что, возможно, судья Олейников А.В. правосудие не осуществлял, а использовал имеющееся у него должностное положение для «фальсификации» процессуальных документов, то есть совершил служебный подлог.

Все вышеперечисленные факты явились поводом принесения моим представителем замечаний на протокол судебного заседания.

Замечания на протокол по данному гражданскому делу, составленные моим представителем, даже не были приняты к рассмотрению, так как они были поданы, якобы, не в срок.

Игнорирование судьей Олейниковым А.В. основополагающих принципов судопроизводства, повлекшее за собой вынесение явно, на мой взгляд, незаконного судебного акта, могут быть расценены лишь крайне негативно, поскольку умаляют авторитет судебной власти.

В связи с этим, направлено заявление в Следственный комитет Российской Федерации о проверке действий судьи Центрального районного суда г.Волгограда Олейникова А.В. на предмет фальсификации протоколов судебных заседаний, то есть совершении служебного подлога. Посмотрим, как будут рассмотрены эти заявления.

Думаю, что подобного рода «фальсификации» протоколов судебного заседания носят далеко не единичный характер.

Думаю, что руководству судебной системы Российской Федерации нужно обратить внимание на данную составляющую судебного разбирательства, как ведение протокола судебного заседания.

Как правило, протоколирование ведется секретарями судебного заседания письменно без использования компьютерной техники, в результате чего из-за невнимательности или большого объема и сложности протоколируемых данных могут возникать многочисленные описки, либо такие ошибки могут возникать для умышленной фальсификации протоколов.

Доказать сведения и действия, происходившие в судебном процессе, без аудио- или видеозаписи довольно сложно.

Поэтому, на мой взгляд, во всех судах нашей страны необходимо использовать информационные технологии, в первую очередь, для обеспечения принципа равенства всех перед законом и судом.

Следует вести протоколы судебных заседаний с помощью программно-аппаратных комплексов, осуществляющих аудио- и видеозапись открытой части заседаний, с последующим опубликованием данных записей на сайтах судов в сети Интернет.

Проблемы с ведением протоколов судебных заседаний существует достаточно давно, но, несмотря на это, судебная система тратит немалые бюджетные средства на менее важные вопросы ее содержания.

А каким образом судебная система намерена поднимать свой авторитет в глазах граждан Российской Федерации? А намерена ли вообще?... Если да, то, наверное, надо начинать с малого, хотя бы с честного протоколирования судебных заседаний.

Роль протокола судебного заседания трудно переоценить, ведь он имеет важное доказательственное значение, способствует вынесению правильного, законного, обоснованного решения, а также возможности обжаловать судебный акт.

Часто протокол судебного заседания называют «зеркалом» судебного процесса. Но, к сожалению, так получается, что мы живем в правовом «королевстве кривых зеркал».

А интересно, председатель Волгоградского областного суда С.В. Потапенко, наделенный в силу закона организационно-распорядительными функциями по осуществлению надзора за судьями в установленных законом процессуальных формах, замечает, что эти «зеркала» кривые, когда в них смотрит?

Но на этом история еще не заканчивается.

В ассортименте стороны защиты всегда имеется право подать замечания на протокол судебного заседания, когда его содержание не соответствует ходу судебного разбирательства.

В данной публикации рассматривается вопрос о признании протокола судебного заседания недопустимым доказательством.

В соответствии со ст. 83 УПК РФ (Протоколы следственных действий и судебного заседания): «Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом ».

Протокол судебного заседания представляет собой важнейший процессуальный акт, в содержание которого входит подробное, целостное и полное отражение процедуры разбирательства в суде.

Значение протокола судебного заседания состоит в следующем:

1. он является письменным свидетельством непосредственности процесса;
2. протокол отражает основные действия суда и сторон в той последовательности, в которой они проходили в судебном заседании;
3. на основании протокола судебного заседания вышестоящие судебные инстанции проверяют законность процессуального порядка проведенного разбирательства и обоснованность вынесенного судебного решения;
4. протокол судебного заседания свидетельствует о соблюдении прав участников процесса, в особенности о соблюдении прав подсудимого;
5. протокол судебного заседания является доказательством (ст. 83 УПК);
6. протокол судебного заседания является индикатором добросовестности и честности судьи.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ: «Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела». 2. В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым». Если протокол судебного заседания не соответствует ходу судебного разбирательства и является недостоверным, то следует пользоваться правом принесения замечаний, предусмотренным ст. 260 УПК РФ.

Если же протокол не отвечает требованиям допустимости, то можно ставить вопрос о признании его недопустимым доказательством и о его исключении в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Протокол может иметь юридическое значение только при соблюдении определенной, установленной законом процессуальной формы.

В соответствии с ч. 3 ст. 259 УПК РФ: «В протоколе судебного заседания обязательно указываются: 1) место и дата заседания, время его начала и окончания;
2) какое уголовное дело рассматривается;
3) наименование и состав суда, данные о секретаре, переводчике, обвинителе, защитнике, подсудимом, а также о потерпевшем, гражданском истце, гражданском ответчике, их представителях и других вызванных в суд лицах;
4) данные о личности подсудимого и об избранной в отношении его мере пресечения;
5) действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания;
6) заявления, возражения и ходатайства участвующих в уголовном деле лиц;
7) определения или постановления, вынесенные судом без удаления в совещательную комнату;
8) определения или постановления, вынесенные судом с удалением в совещательную комнату;
9) сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности;
10) подробное содержание показаний;
11) вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы;
12) результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств;
13) обстоятельства, которые участники уголовного судопроизводства просят занести в протокол;
14) основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого;
15) сведения об оглашении приговора и о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него;
16) сведения о разъяснении оправданным и осужденным порядка и срока обжалования приговора, а также о разъяснении права ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции».

В связи с этим несоответствие протокола судебного заседания требованиям ч.3 ст. 259 УПК РФ дает основание для признания его недопустимым доказательством. При этом он может быть признан недопустимым доказательством, как в части, так и полностью. Решение суда подлежит отмене, если протокол судебного заседания не подписан секретарем судебного заседания.

Так, согласно Кассационного определения Судебной коллегии по гражданским делам Астраханского областного суда от 25 января 2012 года (дело № 33-70/2012): «Не подписание протокола судебного заседания от 27 октября 2011 года секретарем судебного заседания свидетельствует о его отсутствии, что является безусловным основанием к отмене определения суда, в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права».
Приговором Губкинского районного суда М. осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год в ИК строгого режима без ограничения свободы. Судом кассационной инстанции приговор отменен в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства.

В соответствии со ст. 381 УПК РФ безусловным основанием для отмены судебного решения является отсутствие протокола судебного заседания. Согласно ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания подготавливается председательствующим и секретарем судебного заседания. Это требование закона не выполнено. Как видно из протокола судебного заседания, он не подписан секретарем судебного заседания, следовательно, не является процессуальным документом, фиксирующим ход судебного заседания.
(Из судебной практики Белгородского областного суда по уголовным делам за ноябрь 2012 г.) Аналогичные последствия влекут не подписание протокола судебного заседания председательствующим.

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 15 января 2002 г. N 18кп-о01-96: «По настоящему делу председательствующим судьей рассмотрены замечания на протокол судебного заседания, но сам протокол судебного заседания не подписан председательствующим, чем нарушено требование ст. 269 УПК РСФСР. При таких обстоятельствах приговор нельзя признать законным и обоснованным. Приговор Краснодарского краевого суда от 23 июля 2001 года в отношении З. и К. отменен, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей». Протоколы судебного заседания можно признавать недопустимыми доказательствами, если замечания на их недостоверность рассмотрены ненадлежащими лицами либо вообще не рассмотрены председательствующим. Имелась многочисленная судебная практика по уголовным делам ВС РСФСР.

В соответствии со ст. 266 УПК РСФСР при несогласии председательствующего с замечаниями на протокол судебного заседания они выносятся на рассмотрение распорядительного заседания, причем председательствующий и хотя бы один из народных заседателей должен быть из числа судей, участвовавших в разбирательстве дела.

В нарушении этих требований замечание на протокол по делу Алиева рассматривали два народных заседателя, принимавших участие в разбирательстве дела, но председательствующий - другой (обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РСФСР за первой квартал 1982 г. Определение по делу Алиева); замечания на протокол по делу Константинова и др., осужденных Московским городским судом, также рассмотрены под председательством судьи, не участвовавшего в разбирательстве дела (Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1988 г. N 8, с.7); замечания на протокол по делу Джамбекова и др., осужденных окружным судом Ханты - Мансийского автономного округа, рассмотрены лишь двумя лицами: председательствующим и одним народным заседателем (Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1984 г. N 2, с.6). Определения распорядительных заседаний по указанным делам были отменены, а дела направлены в те же суды для выполнения требований ст. 266 УПК РСФСР.

Иначе оценила сходные обстоятельства Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в своем Определении от 25 декабря 2012 года по делу Волкова А.В. указав: «Доводы кассационной жалобы о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания незаконным составом суда являются необоснованными. Согласно ч.2, ч.3 ст.260 УПК РФ замечания на протокол рассматриваются председательствующим незамедлительно. В настоящее время председательствующий по настоящему уголовному делу находится в отставке. При таких обстоятельствах принесенные замечания на протокол рассмотрены под председательством другого судьи, поскольку не рассмотрение замечаний препятствует рассмотрению дела в кассационной инстанции».
СПС «Право ру»
На мой взгляд, представляется сомнительной возможность рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания судьей, который не участвовал в рассмотрении данного дела и не может знать об обоснованности поданных замечаний.

Протокол суда может быть признан недопустимым доказательством, если он не соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ и исключает возможность проверки апелляционной инстанцией законности и обоснованности вынесенного приговора.

В Обзоре Судебной практики (БВСР 91-08) приведены ряд примеров: «Протокол судебного заседания по делу Воробьева, осужденного Кировским районным народным судом Красноярского края по пп.«а», «б», «д» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР и др., написан неаккуратно, малопонятным почерком, затрудняющим восприятие показаний подсудимых, потерпевших и свидетелей. Также небрежно изготовлены протоколы судебных заседаний по делам: Третьякова, осужденного Новочеркасским городским судом Ростовской области по ч. 3 ст.144 УК РСФСР, Дорохина, осужденного Октябрьским районным народным судом г. Москвы. По приговору Ленинского районного народного суда г. Москвы 28 февраля 1990 г. Шмельков осужден по пп.«а», «б» ч.2 ст.146 УК РСФСР. В деле имеется акт комиссии народного суда, согласно которому: «Уголовное дело повреждено при пожаре в суде 25 августа 1990 г. Оно обгорело по краям, с частичным повреждением текста следственных и судебных документов. Ряд документов размыт, в том числе протокол - приговор, вследствие чего текст протокола судебного заседания нечитаем". Протокол судебного заседания, замечания на который не рассмотрены председательствующим, также может быть признан недопустимым доказательством.

Так, согласно Постановления Президиума Московского городского суда от 5.09.1996 г.: «Не рассмотрение судом замечаний на протокол судебного заседания признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона и повлекло отмену кассационного определения».
Бюллетень ВС РФ 1997г., № 5, с.18. Представляется, что следует заявлять ходатайство о признании протокола судебного заседания недопустимым доказательством, если вопреки требованиям ст. 259 ч. 3 п. 10, п. 11 УПК РФ он не содержит подробное содержание показаний; а также вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы.
Кроме этого, ответы допрашиваемых не могут быть использованы в качестве доказательств, если вопросы, им заданные, являются наводящими.

Так, согласно ч.1 ст. 275 УПК РФ: «Председательствующий отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу».

Достаточно часто секретари судебных заседаний, физически не успевая записывать заданные в ходе проводимых допросов вопросы (да и ответы), при изготовлении протокола вопросы формулируют по своему усмотрению, не обращая внимания на их наводящий характер. При проверке уже готового протокола председательствующий не замечает допущенных нарушений, создавая основания для заявления соответствующего ходатайства.

Следует отметить, что именно п.п. 10, 11, 12 ч. 3 ст. 259 УПК РФ несут основную доказательственную нагрузку и должны стать объектом повышенного адвокатского внимания.

Вместе с тем, в протоколе судебного заседания могут получить свое отражение и иные доказательства, полученные самим судом.

Так, в соответствии со ст. 283 УПК РФ суд может назначить судебную экспертизу. В соответствии со ст. 283 ч. 2 УПК РФ суд предлагает сторонам представить в письменном виде вопросы эксперту, представленные вопросы должны быть оглашены и по ним выслушаны мнения участников судебного разбирательства.

В случае, если в протоколе судебного заседания указанная выше процедура не описана, то сторона вправе заявить ходатайство об исключении заключения эксперта как полученного с нарушением процессуальных прав стороны, предусмотренных ст. 198 УПК РФ.

В соответствии со ст. 284 УПК РФ суд вправе произвести осмотр вещественных доказательств, а лица, которым предъявлены вещественные доказательства, вправе обращать внимание суда на обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

В случае, если сторона лишена предусмотренного законом права либо соответствующее заявление в протоколе не отражено, то появляется возможность заявить ходатайство об исключении осмотренного вещественного доказательства.

Такое же право возникает в случае нарушений УПК РФ, допущенных судом при осмотре местности и помещения (ст. 287 УПК РФ), при следственном эксперименте (ст. 288 УПК РФ), предъявлении для опознания (ст. 289 УПК РФ), освидетельствовании (ст. 290 УПК РФ), связанных с содержанием протокола судебного заседания.

В соответствии с ч.5 ст. 259 УПК РФ: «Если в ходе судебного разбирательства проводилось фотографирование, аудио или видеозапись, киносъемка допросов, то об этом делается отметка в протоколе судебного заседания. В этом случае материалы фотографирования, аудио или видеозаписи, киносъемка прилагаются к материалам уголовного дела». При отсутствии соответствующей отметки в протоколе ходатайство об исключении из доказательств материалов фотографирования, аудио и видеозаписи, киносъемки представляется вполне основательным.

Согласно требованиям п. 15 ч. 3 ст. 259 УПК РФ: «В протоколе судебного заседания обязательно указываются сведения о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него». В случае, если такой информации протокол не содержит, то возникает основание для признания его недопустимым доказательством, поскольку он получено с грубым нарушением права осужденного на оспаривание протокола путем принесения на него замечаний.

Данному праву корреспондирует ч. 1 ст. 11 УПК РФ, согласно которой суд обязан разъяснить обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечить возможность осуществления этих прав.

В продолжение сказанного следует отметить, что УПК РФ содержит очевидный пробел.
В соответствии с ч.7 ст. 259 УПК РФ: «…Председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний».
В соответствии с Определением ВС РФ N 38-О07-25: «Дело снято с кассационного рассмотрения и возвращено в суд в связи с нарушением судьей требований ч. 7 ст. 259 и ст. 260 УПК РФ о рассмотрении замечаний свидетелей на протокол судебного заседания… После ознакомления с протоколом судебного заседания свидетели принесли замечания на данный протокол.

Председательствующий эти замечания не рассмотрел, а возвратил свидетелям, сославшись на то, что в соответствии со ст. 260 УПК РФ им не предоставлено право принесения замечаний на протокол судебного заседания. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ с таким выводом суда не согласилась. В силу ч.7 ст. 259 УПК РФ председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний. ».

Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2008 года. БВС РФ 2008г. N 8.
Иными участниками судебного разбирательства в силу главы 8 УПК РФ являются свидетель, эксперт, специалист, переводчик и понятой. Однако в процессуальных нормах, регулирующих правовой статус указанных субъектов (ст.ст. 56 - 60 УПК РФ), права принесения замечаний на протокол судебного заседания в части своих показаний не содержится, а на суд соответственно не возлагается обязанность такое право разъяснить.

Но каким образом иные участники судебного разбирательства смогут реализовать свое право, если им оно не разъясняется и не обеспечивается возможность его реализации? УПК РФ безмолвствует при ответе на данный вопрос. Отмеченный процессуальный изъян позволяет стороне защиты ставить вопрос об исключении из доказательств показаний свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков в протоколе судебного заседания, как полученных с грубейшим нарушением их процессуальных прав.

Сложилась крайне парадоксальная ситуация, когда свидетели при допросе в ходе досудебного производства читают свои показания и имеют возможность внести в них замечания или дополнения, а затем их подписывают. В суде же свидетели (а равно и другие допрашиваемые лица) своих показаний не читают, правильность не удостоверяют, замечаний и дополнений не вносят, а суд им такого права вообще не разъясняет. Такой неконтролируемый порядок создает для суда неограниченные условия для произвольного изложения показаний допрошенных лиц исходя из возникших процессуальных симпатий и вынесенного приговора.

Действующая законодательная процедура рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания также несовершенна.

В соответствии с ч. 2 ст. 260 УПК РФ замечания на протокол рассматриваются председательствующим незамедлительно. В необходимых случаях председательствующий вправе вызвать лиц, подавших замечания, для уточнения их содержания.

Очевидным недостатком действующего процессуального закона является то, что заинтересованному суду, вынесшему приговор, дано право определять, в каких случаях следует вызвать лиц, подавших замечания, а в каких нет. На практике суды очень редко вызывают лиц, подавших замечания, в судебное заседание, поскольку не видят в этом никакого смысла – «судьба» замечаний судьей уже предрешена.

Возникает важный вопрос, когда же можно заявить ходатайство об исключении из числа доказательств протокола судебного заседания?

Как правило, стороны лишены возможности заявить такое ходатайство в ходе судебного следствия, так как протокол чаще всего изготавливается после его окончания и вынесения приговора.
Однако имеется право в силу ч. 6 ст. 259 УПК РФ знакомиться с протоколом судебного заседания по частям.

В соответствии со ст.259 ч.6 УПК РФ: «Протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления».
Конституционный Суд РФ 15 апреля 2008 г. в своем Определении N 306-О-О разъяснил: «Положения части шестой статьи 259 УПК РФ не только закрепляют обязанность председательствующего и секретаря судебного заседания изготовить протокол и ознакомить с ним стороны , но и предусматривают возможность изготовления протокола судебного заседания по частям, а также право на ознакомление сторон по их ходатайствам с частями протокола по мере их изготовления. Закрепление в законе такого права сторон обязывает суд обеспечить его реализацию».
Кроме этого Судебной коллегией Верховного Суда РФ вынесено частное постановление от 7 февраля 2011 г. ВС РФ, столкнувшись с вопиющей волокитой в изготовлении протокола, когда уголовное дело № 36-О11-1 было направлено в суд кассационной инстанции через один год и два месяца после постановления приговора, был вынужден указать в своем частном определении в адрес председателя областного суда следующее: «Несмотря на значительный объем протокола судебного заседания и большое число участников процесса, мер к изготовлению протокола по частям, которые позволили бы существенно сократить время ознакомления сторон с протоколом и содержанием исследованных судом доказательств, председательствующим принято не было (кроме последних заседаний, в которых имели место выступления осужденных в прениях и с последним словом и оглашался приговор), в связи с чем стороны не имели возможности ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления».
(Бюллетень ВС РФ № 8 2011 года).
В случае, если протокол в какой-либо его части не будет соответствовать требованиям УПК РФ, можно заявить ходатайство об исключении его из доказательств еще до окончания судебного разбирательства .

Очевидно, что перспективы такого рода ходатайств не радужные, поскольку разрешать ходатайства о признании протокола недопустимым доказательством придется тому председательствующему, который и подписал данный протокол.

Однако сам факт заявления ходатайства об исключении можно расценивать как субсидиарный наряду с подачей замечаний способ воздействия на недобросовестный суд, изготовивший недостоверный и недопустимый протокол судебного заседания.

В соответствии с практикой Верховного Суда РФ ранее у суда кассационной инстанции права признать протокол судебного заседания недопустимым доказательством не имелось.

Так, согласно Кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 февраля 2005 г. № 56-о05-3: «Исключение из материалов дела каких-либо доказательств как недопустимых в компетенцию суда второй инстанции не входит». Можно предположить, что ходатайство стороны защиты либо обвинения об исключении из доказательств протокола судебного заседания может последовать только после отмены приговора суда и возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 389-20 ч.1 п. 7 УПК РФ.

Возникает интересный теоретический вопрос: а вправе ли следователь или даже дознаватель по возвращенному из апелляционной инстанции уголовному делу принять решение об исключении из доказательств протокола судебного заседания, либо его часть при наличии соответствующего ходатайства стороны защиты, либо по собственной инициативе?

Визуально, уголовно-процессуальные нормы (ст. 88 ч. 3 УПК РФ) никаких препятствий для принятия такого кардинального решения не создают, не взирая на то, что протокол суда подписан судьей и следователь (дознаватель) тем самым признает, что судом те или иные доказательства получены с нарушением закона.

Представляется, что это уникальный случай в уголовном процессе, когда следователь может критически оценить результаты деятельности суда.

В связи с введением суда апелляционной инстанции появились новые процессуальные возможности для признания протокола судебного заседания недопустимым доказательством.

В соответствии с ч.1 ст. 389.13 УПК РФ (Порядок рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции): «Производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 - 39 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей главой».
А согласно ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ: «Ходатайства сторон об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции, разрешаются судом в порядке, установленном статьей 271 настоящего Кодекса. При этом суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции».
Таким образом, сторона получает право заявить ходатайство об исключении из доказательств протокола судебного заседания либо его части при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции .

Об исключении каких доказательств можно ставить вопрос на этой стадии судопроизводства?

Достаточно часто суды по инициативе стороны обвинения оглашают показания не явившихся свидетелей и потерпевших, формально ссылаясь на требования ст. 281 ч. 2 УПК РФ, но при этом нарушая эту норму.

Так, суды безосновательно распространяют ст. 281 ч. 2 п. 4 УПК РФ (оглашение показаний в связи со стихийным бедствием или иными чрезвычайными обстоятельствами, препятствующими явке в суд) на случаи любой неявки свидетелей (потерпевших). Иногда суды признают неявку свидетелей уважительной и оглашают их показания, хотя УПК РФ не связывает возможность оглашения показания с уважительностью неявки.

Нередко суды оглашают показания свидетелей (потерпевших), ссылаясь на требования ст. 281 ч. 3 УПК РФ (в связи с существенными противоречиями между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде), однако противоречий в показаниях либо нет вообще, либо они несущественные.
В таких ситуациях, в апелляционной инстанции можно заявлять ходатайства об исключении из доказательств показаний, неосновательно оглашенных судом.

Согласно Определения КС РФ от 22 марта 2011г. № 393-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шинкаренко Евгения Александровича на нарушение его конституционных прав пунктом 4 части второй статьи 281 УПК РФ»: «Если суд примет - при наличии к тому оснований - решение об оглашении показаний свидетеля или потерпевшего, обвиняемому в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон должна предоставляться возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, в том числе путем заявления ходатайств об исключении недопустимых доказательств или об истребовании дополнительных доказательств в целях проверки допустимости и достоверности оглашенных показаний, чему не препятствует оспариваемая заявителем норма уголовно-процессуального закона (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 октября 2004 года N 326-О, от 7 декабря 2006 года N 548-О, от 16 апреля 2009 года N 440-О-О и от 22 апреля 2010 года N 490-О-О). При этом сомнения, возникающие при оценке оглашенных в суде показаний с точки зрения их допустимости и достоверности, в силу статьи 49 (часть 3) Конституции Российской Федерации должны истолковываться в пользу обвиняемого (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 года N 300-О-О, от 15 июля 2008 года N 454-О-О, от 21 октября 2008 года N 519-О-О и от 16 декабря 2010 года N 1665-О-О). Используемое же в оспариваемой заявителем норме понятие «чрезвычайные обстоятельства», как и всякое оценочное понятие, наполняется содержанием в зависимости от фактических обстоятельств конкретного дела и с учетом толкования этого законодательного термина в правоприменительной практике и не препятствует правильному пониманию и применению соответствующего законоположения».
Возможны случаи, когда суд допрашивает явившихся свидетелей либо потерпевших в отсутствие выбранного защитника либо для допроса назначает другого защитника, а на следующее судебное заседание приглашает выбранного защитника.

В практике возникают ситуации, когда сторона защиты получает сведения уже в ходе судебного разбирательства, что судья выступает на стороне обвинения и заинтересован в исходе дела. Помимо ходатайства об отводе председательствующего появляется возможность заявить ходатайство об исключении из доказательств протокола судебного заседания (либо его части) изготовленного под председательством данного судьи.

С учетом консерватизма нынешней судебной системы указанное нарушение может явиться недостаточным основанием для отмены приговора, но вполне достаточным для заявления ходатайства о признании недопустимыми доказательствами протокола судебного заседания в части показаний допрошенных с нарушением права на защиту лиц.

Какое будет иметь практическое значение заявление таких ходатайств в суде апелляционной инстанции?

В случае исключения из доказательств части протокола судебного заседания исключается возможность не только использования конкретного доказательства (доказательств) в приговоре, но и его (их) оглашения при наличии существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, а также возникает необходимость в повторном вызове и допросе данных лиц уже при апелляционном рассмотрении дела.

В любом случае право заявления ходатайств о признании протокола судебного заседания полностью или в части недопустимым доказательством требует дальнейшего изучения, поскольку существенным образом расширяет процессуальные возможности сторон. Для эффективной реализации этого права адвокатам необходимо более тщательно изучать протокол судебного заседания не только на предмет его недостоверности, но и на предмет его соответствия требованиям процессуального закона.

Хотелось бы надеяться на то, что при явной недопустимости протокола, апелляционные инстанции будут занимать принципиальные и последовательные позиции и не станут поддерживать нижестоящие суды, как они это делали ранее.